(一)首部
1、判决书字号
一审判决书:(2010)东刑初字第0288号刑事判决书
再审裁定书:(2012)东刑再初字第0001号刑事裁定书
3、诉讼双方
原公诉机关东海县人民检察院。
原审被告人周某,男,48岁,汉族,本科文化,曾任连云港宏电建筑安装有限公司经理、连云港市新电建筑安装工程公司经理、连云港市新电建筑安装工程公司党支部书记兼副经理。住连云港市海州区。因犯非国家工作人员受贿罪于2010年12月20日被本院判处有期徒刑五年六个月,并处没收财产四万元。判决生效后服刑期间被江苏省镇江市中级人民法院裁定减刑一年三个月。
5、审判机关和审判组织
审判机关:
一审江苏省东海县人民法院。
合议庭成员:审判长施白芳;代理审判员:单迎霞、陈珍珍
再审江苏省东海县人民法院。
合议庭成员:审判长张春红;审判员李健;代理审判员薛子裔
6、审结时间:
一审审结时间:2010年12月20日
二审审结时间:2012年9月28日
(二)一审情况
1、诉辩主张
1、公诉机关指控称:被告人周某于2002年至2009年间,利用其担任连云港宏电建筑安装有限公司、连云港市新电建筑安装工程公司经理、连云港市新电建筑安装工程公司党支部书记兼副经理的职务便利,为他人在承揽工程、施工管理及工程款支付等方面谋取利益,先后多次非法收受他人贿赂,折合人民币共计196300元。
案发后,被告人亲属退出违法所得196300元。
公诉机关认为,被告人周某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项,应当以受贿罪追究刑事责任。公诉机关随案提交了相关书证、证人证言,被告人供述等证据予以证实。
被告人周某对起诉书指控的犯罪事实予以供认,未提出异议。
辩护人意见为:1、本案定性错误,被告人的主体身份不是刑法规定的国家工作人员,所以被告人的行为只能构成非国家工作人员受贿罪;2、起诉书指控的部分案件事实有误,收取滕某的18000元的性质不是行贿款,不应计算在定罪总额内。因滕与被告人私人感情深厚,互为师友,滕送礼时并没有具体的请托事项;3、被告人犯罪情节较轻,其受贿单笔数额较小,送礼人都是怀着感恩的心在节日期间送礼,也未提具体的请托事项,情节不恶劣,社会危害性较小,所收受的款物有159781元用于支出本单位的招待费、员工奖金、福利、工程垫付资金等无法报销的公务中;4、被告人能够主动坦白、如实交待同种较重犯罪事实,系初犯,认罪态度较好,积极退还赃款。建议对被告人适用缓刑。
2、事实和证据
东海县人民法院经审理查明:被告人周某于2002年至2009年间,利用其担任连云港宏电建筑安装有限公司、连云港市新电建筑安装工程公司经理、连云港市新电建筑安装工程公司党支部书记兼副经理的职务便利为他人在承揽工程、施工管理及工程款支付等方面谋取利益,先后多次非法收受他人贿赂,折合人民币共计196300元。
被告人周某于2001年12月被连云港宏电建筑安装有限公司董事会聘为该公司总经理,2004年11月被连云港新电建筑安装工程公司职代会选举为该公司经理,并被新电实业集团有限公司任命为该公司经理;2006年7月被新海发电有限公司委派到连云港新电建筑安装工程公司担任副经理、党支部书记职务;连云港宏电建筑安装有限公司属国资参股的企业,周某担任的公司职务系公司董事会聘任,不属于国家工作人员;被告人周某虽是被国有企业任命到连云港新电建筑安装工程公司担任经理职务,但该公司系非国有企业,也非国有参股、控股的企业,也不符合国家工作人员的身份。
3、一审判案理由
东海县人民法院认为,被告人周某利用职务便利为他人谋取利益,非法收受他人财物196300元,数额巨大,其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人受贿的基本犯罪事实清楚,证据确实、充分,予以支持。被告人周某归案后主动供述同种较重罪行,应从轻处罚。辩护人提出收受滕某18000元不应计算为受贿款的意见,因与事实不符,不予采纳。对辩护人提出的本案定性错误、被告人如实交待同种较重罪行、主动退出全部违法所得、认罪态度较好等辩护意见,予以采纳。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款,第六十四条,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定,判决如下:
一、被告人周某犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑五年六个月,并处没收财产四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2010年1月4日起至2015年7月3日止。没收财产四万元于本判决生效后十日内缴纳)
二、对被告人周某违法所得196300元予以追缴,上缴国库。
(三)再审诉辩主张
江苏省连云港市人民检察院抗诉认为,原判决认定原审被告人周某犯非国家工作人员受贿罪,定性不当,属认定事实错误,适用法律不当。理由是:1、周某系国有公司委派到非国有公司的人员。周某系新海电厂正式职工,经电厂党委会决定,推荐其任新电建安公司经理,新电实业总公司根据电厂党委会的决定,按照《公司法》的相关程序办理了其任职手续。2、新电建筑安装工程公司资产中含有国有资产成分。新电实业总公司系国家出资企业,其注册时三分之二的资产为国有资产,且从未抽出过,新电建安公司系新电实业总公司以2095.35万元全资注入的企业,其资产中必然含有国资成分,即使其注册性质为集体性质,也无法改变其资产中含有国有资产的事实,因此,周某的行为应认定为国有企业委派至非国有企业监督、管理国有资产的行为,也就是从事公务的行为。
再审过程中,原审被告人周某对原审犯罪数额等基本事实未作辩解,表示认罪,但认为新电建筑安装工程队是土地带人的集体企业,原始资金是职工安置费。根据改革的需要,政府对剥离主业的改制企业在资金等方面予以扶持,但不会改变民营企业的性质。帮助和扶持并不是一种投入。
原审被告人周某的辩护人的辩护意见是:检察机关的起诉书及抗诉书对本案定性错误,原审定性是正确的。1、被告人周某的主体身份不是刑法规定的国家工作人员,周某的行为不构成受贿罪。2、被告人周某收受财物用于公共支出部分共计159781元应予扣除。其主要用于公司的招待费、员工奖金、福利、工程垫付资金等。3、被告人周某具有法定的自首等减轻及从轻处罚情节,请对其判处三年以下缓刑。
(四)再审事实和证据
东海县人民法院再审审理查明:原审被告人周某于2002年至2009年间,利用其先后担任宏电、新电公司经理,新电公司党支部书记兼副经理的职务便利,为他人在承揽工程、施工管理及工程款支付等方面谋取利益,先后多次非法收受他人贿赂,折合人民币共计196300元。另查明,新海建筑安装工程队1987年成立之初,新海电厂借给资金3万元,拨入搅拌机、电焊机三台,共计价值10800元。该工程队于1992年12月申请变更为新电建筑安装工程公司。2001年8月变更登记成为新电实业总公司的独资企业时,注册资金中有新电实业总公司投放的先行收回的原该企业自身净资产737万元。新电实业总公司前身新电实业公司在成立时,在注册资金300万元中有200万元系从新海发电厂劳动服务公司转入,另外职工集资入股100万元。
上述事实,有当庭举证并经庭审质证、认证的原审被告人周某供述、证人证言、施工合同、工程款明细帐,工程预结算及付款会计凭证等证据予以证明。
(五)再审判案理由
东海县人民法院再审认为:本案再审争议的焦点是:原审被告人周某受国有企业新海发电有限公司委派,到在设备和资金上曾受到国有企业给予有偿支援的非国有企业新电公司担任领导职务,该设备和资金是否界定为国有资产性质,是否适用刑法93条规定中的"国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以国家工作人员论"的规定。
本案中周某虽是受国有公司任命,但派至的非国有企业新电公司及其股东新电实业总公司的资产中是否含有国有资产成分是鉴定行为人主体身份的关键。新电公司经历了自身发展和成为新电实业总公司独资企业两个阶段。首先,在其自身发展阶段:新电建筑安装工程队是新海发电厂扩建时土地带人产生的集体企业,最初成立时新海发电厂借款3万元,并拨入了价值10800元的机器设备。根据国家国有资产管理局1994年发布的《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定,"全民单位以资助、扶持等多种形式向集体企业投入资金或设备,凡投入时没有约定是投资或债权关系的,一般应视同投资性质。如有争议,可由双方协商,重新确定法律关系并补办有关手续,协商不成的,由国有资产管理部门会同有关部门进行界定。但下列情况不作为投资关系:1.凡属于1979年以前投入的,可视同垫支借用性质;2.凡集体企业已按期支付折旧等费用,可视同租用关系处理;","集体企业中的下列资产,不界定为国有资产:(二)全民单位在劳动就业服务企业开办时拨给的闲置设备等实物资产;(四)明确约定为借款或租赁性质支持集体企业发展而形成的资产"。新电建筑安装工程队成立时,新海发电厂文件明确载明是"在技术和业务上给予支持和帮助,在设备和资金上给予有偿支援",因此,对3万元明确约定为借款的费用,不应界定为国有资产。拨入的机器设备虽来源于国有企业,但是属于有偿使用,意味着国有企业并无投资的意思表示,并不承担经营亏损的风险。故以本案现有证据情况应从有利于被告人的原则对机器设备不认定为国有资产。故原审被告人周某没有从事管理非国有企业中国有资产的公务,因而不具有国家工作人员主体身份。再次,成为新电实业总公司独资企业阶段:检察机关抗诉理由是"新电实业总公司系国家出资企业,其注册时三分之二的资产为国有资产,且从未抽出过,新电建安公司系新电实业总公司以2095.35万元全资注入的企业,其资产中必然含有国资成分,即使其注册性质为集体性质,也无法改变其资产中含有国有资产的事实。"从本案证据看,新电实业总公司前身新电实业公司在成立时,在注册资金300万元中有150万元、50万元共计200万元分别系从新海发电厂劳动服务公司转入的固定资产和流动资金,另外职工集资入股100万元。但检察机关没有提供证据证明来源于新海发电厂劳动服务公司的200万元是国有资产,也未提供关于劳动服务公司的相关工商登记等证据材料,并且根据国务院1990年颁布的《劳动就业服务企业管理规定》第二条规定:"劳动就业服务企业是承担安置城镇待业人员任务、由国家和社会扶持、进行生产经营自救的集体所有制经济组织"。因此,从现有证据看,本案中新海发电厂劳动服务公司转入的固定资产和流动资金属于国有资产的证据不足。
对原审被告人周某关于新电建筑安装工程队是土地带人的集体企业,帮助和扶持并不是一种投入的辩解意见本院予以采纳。对其辩护人关于原审被告人周某主体身份不是国家工作人员的辩护意见予以采纳。对其关于15万余元用于公司支出应予扣除的辩护意见,因其没有举证证明该支出的必要性和公开性,对该意见不予采纳。原审被告人周某归案后主动供述了司法机关尚未掌握的第1、3、4、5、7、8、9、10起犯罪事实,属于主动供述同种较重罪行,应从轻处罚。对辩护人提出的原审被告人主动退出全部违法所得、认罪态度较好等建议从轻处罚的辩护意见予以采纳,但对其提出的原审被告人周某构成自首的辩护意见,与本案发破案情况不符,对此意见不予采纳。因本案涉案数额巨大,且周某无法定减轻处罚情节,故对辩护人建议判处缓刑的意见亦不予采纳。
(六)再审定案结论
东海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款,第六十四条,第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(一)项之规定,于2012年9月28日作出(2012)东刑再初字第0001号刑事裁定:
维持本院(2010)东刑初字第0288号刑事判决。
再审宣判后,原审被告人周某未提出上诉,公诉机关未提出抗诉。再审裁定已发生法律效力。
(七)解说
受国有企业委派到在设备和资金上曾受到国有企业给予有偿支援的非国有企业中担任领导职务,该设备和资金不应界定为国有资产性质,被告人并非从事监督、管理国有资产的公务,在此期间收受贿赂,不应认定受贿罪,而应以非国家工作人员受贿罪论处。
(张春红)
【裁判要旨】受国有企业委派到在设备和资金上曾受到国有企业给予有偿支援的非国有企业中担任领导职务,该设备和资金不应界定为国有资产性质,被告人并非从事监督、管理国有资产的公务,在此期间收受贿赂,不应认定受贿罪,而应以非国家工作人员受贿罪论处。