一、首部

1、判决书字号：北京市东城区人民法院（2012）东刑初字第00105号刑事判决书

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，检察员李小萌
被告人：杨某，女，1980年8月23日出生于河北省张家口市，汉族，大专文化，个体，户籍所在地：河北省张家口市桥西区。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年10月4日被羁押，同年11月8日被逮捕。
辩护人王树兵，河北镇朔律师事务所律师。
被告人杨某1，女，1978年12月11日出生于河北省张家口市，汉族，高中文化，个体，户籍所在地：河北省张家口市桥西区。因盗窃，于2004年8月1日被拘留10日；因涉嫌犯盗窃罪，于2011年10月4日被羁押，同年11月8日被逮捕。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：北京市东城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：侯某某；审判员：白崇伟；人民陪审员：赵强；书记员：王道平

6、审结时间：2012年3月20日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控
2011年10月4日9时至11时许，被告人杨某伙同杨某1在本市东城区永定门外大街101号北京百荣世贸商城一期地下一层A区9道164号、B1A122号、A区8道133号、B1BD13号摊位处，趁人不备，先后盗窃被害人谢某某、丁某某、赵某某、冯某等人童装215件，经鉴定，价值共计人民币7532元。被告人杨某、杨某1被当场抓获。赃物均已起获发还。
对指控的上述事实，公诉机关向本院提供了物证、书证，证人证言，被害人陈述，视听资料、被告人供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人杨某、杨某1以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。

2、被告人及其辩护人的意见
被告人杨某系盗窃未遂，犯罪情节轻微并在审理中自愿认罪；建议对其从轻处罚。

三、事实和证据
2011年10月4日9时至11时许，被告人杨某伙同杨某1在本市东城区永定门外大街101号北京百荣世贸商城一期地下一层A区9道164号、B1A122号、A区8道133号盗窃谢某某、丁某某、赵某某童装200件（经鉴定价值为人民币6641元）；二被告人趁人不备在B1BD13B号摊位处盗窃冯某童装时，被当场抓获（经鉴定价值为人民币891元）。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人冯某的陈述，证实2011年10月4日，其两包货物寄放在孙某某的店里，去拿的时候，孙某某告诉其一包货被偷，后被孙某某找回。
2、被害人谢某某的陈述，证实2011年10月4日，其发现店里少了一包童装，后商城办公室给其打电话让其去领的情况。
3、被害人丁某某的陈述，证实2011年10月4日，其在店里卖货时，街道商城办公室通知让其去认领物品，到了办公室发现有一包货是其店里的，才知道丢了衣服。
4、被害人赵某某的陈述，证实2011年10月4日，其在店里卖货时，街道商城办公室通知让其去认领物品，到了商城办公室发现其被盗的物品。
5、视听资料，证实被告人杨某、杨某1在百荣世贸商城两处作案地点盗窃时的情况。
6、证人孙某某的证言，证实2011年10月4日，冯某寄放在其摊位的两包货物有一包被两名女子偷走，被其发现后报警。
7、起赃报告、扣押物品清单、发还物品清单、照片及价格鉴定结论书，证实被盗的物品已扣押并已发还被害人，经鉴定被盗物品的价值为人民币7 532元。
8、工作说明，证实盗窃地点为四处，但是现场查找和核实的情况只有两个地点有监控器覆盖，其余两个盗窃地点没有监控设备。
9、接受刑事案件登记表、到案经过，证实该案已立案及被告人的归案情况。
10、行政处罚决定书及户籍材料，证实二被告人的身份及被告人杨某1的劣迹情况。

四、判案理由
被告人杨某、杨某1无视国法，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，二被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市东城区人民检察院指控被告人杨某、杨某1犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人杨某、杨某1在实施第四起盗窃时，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，且到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极缴纳罚金，本院对二被告人均予以从轻处罚。被告人杨某辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。

五、定案结论
北京市东城区人民法院对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。
二、被告人杨某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。

六、解说
在审理过程中，对于两被告人在大型商场进行盗窃，定性没有疑问，但究竟是构成盗窃罪的既遂还是未遂，则存在争议，主要存在以下观点：
第一种意见认为，两被告人事先约定，相互之间有意思联络，在主观故意的支配下，共同实施了盗窃的行为，在所有权人不在的情况下，采取秘密窃取的方式将财物非法占为己有，使其脱离所有权人的控制，已经侵犯了他人财物的所有权，法益侵害已经完成，两被告人的行为构成盗窃罪的既遂，至于最后一起盗窃的未遂，根据吸收犯的原理，既遂行为吸收未遂行为，统一以盗窃罪的既遂来处理。
第二种意见认为，两被告人虽然有共同的故意和共同的盗窃行为，但由于物品在商场内，都由商场统一管理，由于被告人还没有将财物带离商场，商场并没有丧失对财物的控制，所以应为盗窃的未遂。
第三种意见认为，应区别对待，前三起行为构成盗窃罪的既遂，后一起构成盗窃罪的未遂，最终以盗窃罪的既遂对其定罪处罚，第四起的未遂行为作为量刑情节来加以考虑。
基于经庭审质证后认定的事实及相关的司法理论，我们赞同第三种观点，具体理由阐述如下：
（一）盗窃罪既未遂标准的评析
刑法设置盗窃罪的目的在于保护财物所有人或者占有人对其财物的合法保护，当其失去对其财物的控制时，被害人就无法保证对其财物的自由支配，危害结果已经产生，法益已经受到侵害，因此失控标志着所有权人或者占有人对其财物权益的丧失。
刑法学界关于盗窃罪既未遂的标准主要存在三种观点：失控说、控制说、失控加控制说，控制说和失控加控制说都认为盗窃罪是目的犯，行为人非法占有目的的实现是盗窃罪既遂的标志，笔者以为以非法占有为目的，是盗窃行为中超过客观要素的主观要素，在大陆法系，根据行为人的行为如何实现构成要件要求的特定的犯罪目的，可以将目的犯分为断绝的结果犯和短缩的二行为犯。
断绝的结果犯的特点在于，行为人的特定犯罪目的，是
作为行为人行为本身或附随的现象，由犯罪构成的行为本身实现，不需要其他新的行为。
而短缩的二行为犯，其故意以内的目的需要实施一定的
客观行为，但要使目的犯的目的的充分实现，还需要行为人进一步的实施新的行为。
笔者认为，真正的目的犯的犯罪目的仅限于短缩的二行
为犯的犯罪目的，断绝的结果犯的犯罪目的不是纯正意义上的犯罪目的，而是直接故意中的意志因素，但其仍旧存在于目的犯之中，是行为人构成直接故意犯罪的主观基础。而目的犯之目的，是行为人所追求的超出直接故意意志因素的最终结果，若缺乏此要素，则目的犯不成立。而且目的犯之目的与直接故意因素之内的目的存在不可分割的联系，后者是前者目的实现的必经阶段，而前者又是后者的心理动因，并且支配着故意目的的实现。
具体到盗窃罪中，盗窃罪具有两个目的，一个是秘密窃
取公私财物，使失主丧失对财物控制的目的，还有一个是以非法占有的目的，前者是行为人盗窃主观故意的一部分，是其意志因素，需要客观上实施相应的行为与之呼应，而后者则属于主观超出要素，不需要客观上有非法占有他人财物的事实与之对应，只要被告人在故意的支配下实施了秘密窃取的行为，满足主客观相统一的要件，符合构成要件齐备说，即可构成盗窃罪既遂，不需要为特定目的的实现再实施其他行为，此时，被告人的盗窃行为对他人财产所有权的侵害已经完成，应为犯罪的既遂。
（二）第一种观点适用吸收犯理论的不足
第一种观点认为其符合吸收犯的理论，笔者认为吸收犯是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态，其包括三个要件：
（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为；
（2）吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系，行为的吸收关系既包括异种行为的吸收，也包括同种行为的吸收。同种行为的吸收又包括三种情况：第一、实行行为吸收预备行为；第二、既遂行为吸收未遂行为；第三、主行为吸收从行为；
（3）对象和法益必须具有确定性和同一性；
具体到此案中，行为人虽然实施了数个不同的犯罪行为，而且，数个行为之间也具有某种程度上的吸收性，如既遂行为可以吸收未遂行为，但我们应该看到吸收犯的本质是处断的一罪，其本质在于数个行为侵害的法益和犯罪对象必须是同一的和固定的，不能够超越同一法益的界限，否则，构成的就不是一罪，而是数罪，在本案中，行为人盗窃行为侵害的法益虽然是相同的，都是公私财产的所有权，但侵犯的对象并不是同一的，而是不同摊主的不同财物，因此，其并不是实质意义上的吸收犯，不能按照吸收犯的原理对其定性处罚。
（三）第二种观点的不足及大型商场内盗窃罪的具体认
定标准
本案中，行为人实施的盗窃行为是一种连续的、性质完
全相同的独立成罪的数个行为，虽然客观上实施了四起盗窃行为，但这四起盗窃行为是在被告人概括的盗窃故意的支配下实施的行为，且此四起行为是在一段较短的时内实施的连续的行为，触犯的是同一罪名，完全符合连续犯的本质要求，所以，两被告人实施的行为构成盗窃罪的连续犯。对于连续犯，我们坚持的处断原则是按一罪从重处罚。所以此案应为盗窃罪一罪。
至于既未遂的认定，则需要区别对待：大型商场的开业时间可以区分为营业时间和非营业时间，按照失控说的原理，我们认为在营业时间进行盗窃，其既遂的标准应该为窃取的财物脱离摊主的控制即为既遂；而在非营业时间进行盗窃，其既遂的标志是财物是脱离商场。原因在于在营业时间，摊主对自己的财物享有完全的占有、使用、收益和处分权，在此期间，其对财物具有完全的控制权，盗窃罪是结果犯，应当以公私财产所有权造成直接损害结果作为既遂的标准，当财物所有人或持有人对其失去控制时，侵害已经完成，所以在营业时间期间，既遂的标志是摊主失去对其财物的控制；而在非营业时间，由于商场与摊主之间是一种租赁的关系，摊主向商场定期缴纳租金、管理费等，根据权利和义务相统一的原则，商场在享有的权利的同时也需要对其用户负责，因此，在非营业期间，商场就对所有摊主的物品享有一种代管权，需要对商场的所有物品负责，具有概括的管理权，因此，既遂标志应为脱离商场的控制。由于此案两被告人的盗窃行为发生在白天，所以无论是按照失控说的原理（物品已经脱离摊主的控制），还是按照连续犯的原理（按一罪从重处罚），盗窃行为都已实施完毕，构成犯罪的既遂。第四起的未遂行为作为量刑情节来加以考虑。
综上，法院采用第三种观点的判决是正确的。
（石魏）