(一)首部
1.判决书字号：山东省东营市东营区人民法院（2012）东刑初字第320号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：东营市东营区人民检察院，代理检察员：李铮。
被告人：秦某，男，27岁，汉族，个体打工者。2006年8月18日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年六个月，2009年11月12日被假释，假释考验期至2011年10月29日。于2012年1月20日因本案被捕。
5.审判机关和审判组织
审判机关：东营市东营区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：纪鹏辉；代理审判员：陈忠霞；人民陪审员：卞秀峰。
(二)诉辩主张
1. 公诉机关指控称
一、盗窃罪
1、2011年5月22日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城安兴南区19号楼北侧，用弹弓发射钢珠将李某某1停放在此的鲁EAXXXX黑色迈腾轿车的天窗打碎，进入车内窃取现金1000元和面值1000元的银座购物卡1张。
2、2011年8月5日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城安和南区49号楼西单元南侧停车位，用弹弓发射钢珠将郭某某停放在此的鲁EPXXXX8号黑色凯美瑞轿车的左后车门玻璃打碎，进入车内窃取现金4300元。
3、2011年9月8日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城科达X区X号楼1单元门西侧，用弹弓发射钢珠将郑某某停放在此的鲁ESXXXX黑色迈腾轿车的右后车门玻璃打碎，进入车内窃取现金4300元。
4、2011年12月16日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城安泰北区X号楼X单元西侧，用弹弓发射钢珠将李某某2停放在此的鲁ENXXXX白色丰田普拉多越野车的右后车门玻璃打碎，准备进入车内盗窃时被赶至现场的民警当场抓获。
二、非法持有枪支罪
2011年10月，被告人秦某持有改制手枪一支，同年12月16日晚，秦某在实施盗窃时被当场抓获，公安民警从其携带的包中搜查出该枪并予以扣押。经鉴定，该改制手机系以火药为动力发射弹丸的枪支。
上述指控事实，公诉机关向本院移送了证人证言、枪弹鉴定书、扣押物品文件清单、现场勘验检查笔录及刑事科学技术照片以及被告人秦某在侦查阶段所作的供述等证据材料。东营市东营区人民检察院认为被告人秦某的行为已构成盗窃罪、非法持有枪支罪，且盗窃数额巨大，要求适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款之规定，依法追究其刑事责任，数罪并罚。
2.被告人的答辩
被告人秦某对指控的罪名不持异议。
(三)事实和证据
东营市东营区人民法院经公开审理查明：
一、盗窃罪
1、2011年5月22日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城安兴南区19号楼北侧，用弹弓发射钢珠将李某某1停放在此的鲁EAXXXX黑色迈腾轿车的天窗打碎，进入车内窃取现金1000元和面值1000元的银座购物卡1张。
2、2011年8月5日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城安和南区49号楼西单元南侧停车位，用弹弓发射钢珠将郭某某停放在此的鲁EPXXXX8号黑色凯美瑞轿车的左后车门玻璃打碎，进入车内窃取现金4300元。
3、2011年9月8日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城科达D区7号楼1单元门西侧，用弹弓发射钢珠将郑某某停放在此的鲁ESXXXX黑色迈腾轿车的右后车门玻璃打碎，进入车内窃取现金4300元。
4、2011年12月16日晚，被告人秦某携带作案工具窜至东营市东城安泰北区4号楼1单元西侧，用弹弓发射钢珠将李某某2停放在此的鲁ENXXXX白色丰田普拉多越野车的右后车门玻璃打碎，准备进入车内盗窃时被赶至现场的民警当场抓获。
二、非法持有枪支罪
2011年10月，被告人秦某持有改制手枪一支，同年12月16日晚，秦某在实施盗窃时被当场抓获，公安民警从其携带的包中搜查出该枪并予以扣押。经鉴定，该改制手机系以火药为动力发射弹丸的枪支。
上述事实有下列证据证明：
1.证人李某某1证言，证实其黑色迈腾车天窗被砸。
2.证人郭某某证言，证实其黑色凯美瑞轿车玻璃被砸。
3.DNA检验鉴定书，证实郭某某车内残留的血迹，为秦某所留。
4. 证人郑某某证言，证实其黑色迈腾车玻璃被砸。
5. 证人李某某2的证言，证实其白色SUV车玻璃被砸。
6.吕成洪证言,证实其在砸车人被逮捕后，发现车旁边花盆上有一把手枪，并报警。
7.枪弹鉴定书，证实秦某所持手枪是以火药为动力发射弹丸的枪支。
8.扣押物品文件清单，证实作案工具手枪、弹弓、钢珠、手电筒以及盗窃所得赃物被扣押。
9.现场勘验检查笔录及刑事科学技术照片，公安机关对案发现场进行了勘验检查。
10.抓获经过，证实秦某在作案现场被民警抓获。
11.刑事判决书，证实秦某有犯罪前科。
12.假释人员通知书，证明秦某犯此罪时间属于假释考验期内。
(四)判案理由
东营市东营区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人秦某以非法占有为目的，采用破坏性手段窃取他人财物4次，涉案总价值10600元，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人秦某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为又构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，提供的证据确实、充分。被告人秦某在实施第4起盗窃犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人秦某在假释考验期犯盗窃罪，应当撤销假释，以没有执行的刑罚与盗窃罪所判处刑罚并罚。被告人秦某犯非法持有枪支罪，现有证据无法证实该罪案发时间在假释考验期满前或后，从有利于被告人考虑，认定该罪发生时间在假释考验期满后较为妥当，因其假释已因犯盗窃罪被撤销，故不再构成累犯。但秦某一人犯两罪，应数罪并罚。被告人秦某归案后能够如实供述所犯罪行，可从轻处罚。
(五)定案结论
东营市东营区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第五十二条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）之规定，判决如下：
1、撤销被告人秦某假释。
2、被告人秦某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月，与原判没有执行的一年十一个月十七日，罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七千元。
(六)解说
本案争议的焦点是：被告人是否构成累犯。
一种观点认为构成累犯。理由是：根据《刑法》第六十五条，前罪因适用假释而执行完毕的，5年期间应当从假释期满之日起计算。即自2011年10月29日起计算。显然，2011年12月16日的罪行导致累犯的构成。
另一种观点认为不构成累犯。理由是：因被告人在假释考验期内犯新罪，根据《刑法》第八十六条应当撤销假释。撤销假释后剩余刑期需继续执行，这意味着原判刑罚没有执行完毕。既然原判刑罚还没有执行完毕，那么累犯更无从谈起。
在该案的裁判中，采用的是第二种观点。下面围绕法律规定结合具体案情进行分析。
第一，认定累犯有违罪刑相适应原则
累犯的实质即再次犯罪者，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。《刑法》第六十五条对累犯作了详细规定，其中第二款规定对于被假释的犯罪分子，五年的期限从假释期满之日起计算。累犯既是一项重要的法定量刑情节，也是一项重要的量刑制度。累犯制度设置的初衷,在于给予犯罪人的后罪以更为严厉的刑罚惩治,以补前罪刑罚效果不佳和刑罚在量上的不足。
假释，是指对于被判处有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在刑罚执行一定时间之后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，司法机关附条件的予以提前释放的制度。假释是通过在假释之时规定条件，如果违反条件，就撤销假释，重新收监执行原判决的心理强制力，来实施改造，回归社会的制度。《刑法》第八十六条规定了假释失败的法律后果，其中第一款规定，在假释考验期内犯新罪的，应当撤销假释，依照先减后并的方法数罪并罚。就是把新罪判处的刑罚和前罪没有执行完毕的刑罚，实行并罚。其效果就是回笼入监继续执行余刑，并把新犯的罪和前罪实行数罪并罚。
既然法律明确规定，在假释考验期内犯新罪的，撤销假释后与前罪未执行之刑罚并罚。如果还要认定后罪构成累犯，应从重处罚，那么就存在给后罪重复评价的嫌疑，这显然违背罪刑相适应的刑法原则。
第二，认定累犯有违立法原意
《刑法》第八十六条规定,被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。这明确表明,假释考验期内犯新罪的,不属于累犯,而是按照“先减后并”的原则对前后罪数罪并罚。
从法理上分析,累犯制度的设置,意在给予行为人的后罪更为严厉的刑罚,以弥补前罪刑罚惩治效果不足的后果。而处于假释考验期内的行为人,其前罪的刑罚尚未执行完毕,故无法依据任何标准来衡量前罪的刑罚量是否不足,也无法评定前罪刑罚的惩治效果是否不佳,因而此时如果认定为累犯，并给予后罪从重的刑罚,则在法理上明显不合理。
因此，在撤销假释后，应当认定前罪所判刑罚未被执行完毕,所犯新罪属于在前罪刑罚执行期间的犯罪,不应认定为累犯。
第三，时间坐标清晰呈现本案性质
2011.9.8盗窃
2011.12.16盗窃
2011.8.5盗窃
2011.5.22盗窃 2011年10月持枪
2006.8.18宣判 2011.10.29假释期满
犯罪，被拘捕 2009.11.12假释 2011.12.17拘留
犯罪人于2009年11月12日被假释，假释考验期为剩余刑期，即至2011年10月29日。在此期间，行为人分别于同年5月22日、8月5日、9月8日实施盗窃行为。并于同年12月16日也实施盗窃行为，该行为与前三次盗窃行为形成盗窃罪的连续犯。盗窃行为属于跨越假释期满之日的连续犯。前三次盗窃行为，属于假释考验期内犯新罪，导致假释的撤销，假释撤销后,行为人前罪的刑罚属于未执行完毕。所以,假释考验期满后的连续犯,就不属于在刑罚执行完毕或者赦免以后犯罪,不构成累犯。量刑时盗窃罪应该与前罪未执行完毕的刑罚并罚。
对于非法持有枪支罪，由于现有证据只能证明犯罪人于2011年10月开始非法持有枪支，并不能证明持枪行为发生在10月29日之前或者之后，从有利于被告人的角度，认定该罪发生时间在假释考验期满后较为妥当。因此，非法持有枪支罪属于假释考验期满后的犯罪，同前述道理，由于假释已被撤销，需要继续执行剩余刑罚，故不属于在刑罚执行完毕或者赦免以后犯罪,不构成累犯。量刑时非法持有枪支罪应该与盗窃罪、前罪未执行完毕的刑罚数罪并罚。
综上，行为人由于在假释考验期内犯新罪，故导致假释撤销，因此，该罪的连续犯以及假释考验期后的另一新罪都属于在刑罚执行期间的犯罪。由于执行过程没有顺利的开展，刑罚的教育作用未能全部发挥，无法衡量刑罚的目的达到与否。如果人为地强调前罪与后罪的关联，并认定为累犯，就会违背罪刑相适应的刑法原则，导致重刑苛政。因此，被假释的犯罪分子在假释考验期间犯新罪，不应认定构成累犯。
（徐小璇、张营营）
【裁判要旨】行为人在假释考验期内犯新罪，故导致假释撤销，因此该罪的连续犯以及假释考验期后的另一新罪都属于在刑罚执行期间的犯罪。由于执行过程没有顺利的开展，刑罚的教育作用未能全部发挥，无法衡量刑罚的目的达到与否。如果人为地强调前罪与后罪的关联，并认定为累犯，就会违背罪刑相适应的刑法原则，导致重刑苛政。因此，被假释的犯罪分子在假释考验期间犯新罪，不应认定构成累犯。
