（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：山东省东营市东营区人民法院（2012）东少刑初字第14号判决书。
二审裁定书：山东省东营市中级人民法院（2012）东少刑终字第5号裁定书。

2.案由：强奸罪。

3.诉讼双方
公诉机关：东营市东营区人民检察院。
被告人（上诉人）：季某，男，汉族，1990年5月20日出生，无业。2011年11月4日因本案被捕。
辩护人李蕊、尚树林，山东龙合律师事务所律师。
被告人：薄某某1，男，汉族，1994年9月21日出生，无业。2011年11月4日因本案被捕。
法定代理人：薄某某2，系薄某某1之父。
法定代理人：李某某，系薄某某1之母。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省东营市东营区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王锋；审判员：张国明；人民陪审员：赵凯。
二审法院：山东省东营市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘霞；审判员：张素云、徐爱丽。

6.审结时间
一审审结时间：2012年8月7日。
二审审结时间：2012年9月18日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2011年9月26日晚，被告人季某、薄某某1以生日聚会为名将被害人张某某1带至东营市东营区北一路白云御温泉洗浴中心。在该中心203房间内，季某将张某某1强奸。后在210房间内，季某让薄某某1将张某某1强奸，后自己又将张某某1强奸。
公诉机关认为，被告人季某的行为已构成强奸罪，系轮奸，被告人薄某某1的行为构成强奸罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二百三十六条、第二十五条第一款、第十七条规定处罚。

2.被告人辩称
被告人季某对指控的罪名无异议，但辩称，不是他强迫薄某某1强奸被害人，主观上无轮奸的故意，其行为不构成轮奸。其辩护人提出，被告人季某事前与薄某某1无轮奸犯罪预谋，也未强迫薄某某1与被害人发生性关系，不符合轮奸的构成要件，其行为不构成轮奸。
被告人薄某某1辩称，其出于保护被害人的目的，在季某逼迫下才与被害人发生性关系的。其辩护人提出，薄某某1与被害人发生性关系时具有很大的被动性和被胁迫性，其与被害人之前感情较好，案发时其保护被害人的行为明显，犯罪情节轻微。

（三）一审事实和证据
东营市东营区人民法院经审理认定以下事实，2011年9月26日晚，季某、薄某某1以生日聚会为名将被害人张某某1（1995年11月4日出生）带至东营市东营区北一路白云御温泉洗浴中心。在该中心203房间内，季某将张某某1强奸。后在210房间内，被告人季某要求薄某某1与被害人张某某1发生性关系，否则其将与张某某1发生性关系为由，指使被告人薄某某1与被害人发生性关系，薄某某1无奈将张某某1强奸，在强奸行为发生过程中季某强行推开薄某某1又将张某某1强奸。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人陈述
被害人张某某1陈述称，2011年9月26日20时许，薄某某1说他过生日约她到东营玩，她们一行六人驾车去了东营区白云温泉洗浴。洗浴期间她到一楼休息，随后薄某某1的朋友季某提出去二楼，她们就一起到了二楼。季某把她强行拉到二楼另一房间，提出要跟她睡觉，她找借口说喜欢和薄某某1一起睡，但季某把门反锁上强行与她发生了性关系。在另一个房间内，当房间内只剩下她和薄某某1、季某三人时，季某让薄某某1与她发生性关系，薄某某1就假装和她发生性关系，但被季某发现，薄某某1没办法就和她发生性关系，她打了薄某某1左脸一下，并一直反抗，薄某某1强行与她发生了性关系。季某在薄某某1和她发生性关系时，推开薄某某1又强行与她发生性关系。次日她们就离开了白云温泉宾馆。并证实其与薄某某1曾谈过恋爱，但早已分手，只是一般朋友。
2.证人证言
①证人韩某某、巴某某、王某某均证实，案发当晚与张某某1、薄某某1、季某去东营区白云温泉洗浴，但季某、薄某某1和张某某1发生了什么不清楚。
②证人张某某2证实，案发当晚张某某1对她说朋友过生日要出去玩，后来听张某某1说季某把她强奸了，还强迫薄某某1也与她发生了性关系。她就劝张某某1报警，并帮她向薄某某1要来了季某的电话号码，之后就向公安机关报案。
3.辨认笔录及照片
被害人张某某1指认季某即对其实施强奸的犯罪嫌疑人，并对作案地点C203、C210房间进行辨认，并附有辨认照片。
4.抓获经过，证实公安人员于2011年9月30日将被告人季某、薄某某1抓获。
5.户籍证明，证实被告人季某出生于1990年5月20日；被告人薄某某1出生于1994年9月21日。
6.现场勘查笔录及照片，证实案发后，公安机关对作案现场进行勘查，证实现场位于东营市东营区北一路白云御温泉洗浴中心C203房间。并对现场制作了刑事科学技术照片。
7.被告人供述与辩解
①被告人季某归案后供称，2011年9月26日晚7时许，薄某某1电话约他和几名女孩一起到东营区白云温泉玩，期间在二楼一个房间内休息时，他抱起张某某1，张某某1不愿意，他强行与张某某1发生性关系。后在另一房间薄某某1和张某某1上了一张床，他自己睡一张床。他听到薄某某1盖着被子亲张某某1，便过去把被子掀开，薄某某1又把被子盖上，与张某某1发生了性关系，期间他把薄某某1推开，再次强行与张某某1发生了性关系。
②被告人薄某某1归案后供称，2011年9月26日晚6时许，他以自己过生日为由，约张某某1、季某等人一起到东营区白云温泉洗浴玩。期间季某把张某某1推进一房间，并把门锁上，他站在门外不时给张某某1打电话。过了一段时间门开了，季某光着上身，张某某1表情很严肃，他就猜想一定是季某和她发生了性关系。之后张某某1和他回到季某休息的房间里，季某对他说"你如果不办她，我就办"，他见状就和张某某1商量假装一下，但被季某发现，在一旁催促他快办，他就和张某某1发生了性关系。期间季某把他推开，强行和张某某1又发生了性关系。

（四）一审判案理由
东营市东营区人民法院经审理认为被告人季某、薄某某1违背妇女意志，与被害人强行发生性关系，其行为均构成强奸罪，其中被告人季某在薄某某1与被害人发生性行为时推开薄某某1，又强行与被害人发生性行为，系轮奸。二被告人事前虽无轮奸被害人的预谋，但被告人季某在薄某某1强奸被害人时，又对被害人实施强奸行为，符合强奸罪中轮奸的构成要件，行为构成轮奸。被告人薄某某1犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法可减轻处罚。二被告人对所犯强奸罪主要犯罪事实予以供认，认罪态度较好，可予从轻处罚。案发时被害人系未成年人，量刑时酌情考虑。

（五）一审定案结论
东营市东营区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款（四）项、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，分别以强奸罪判处被告人季某有期徒刑十二年；判处被告人薄某某1有期徒刑二年六个月。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人季某以"原审判决认定其构成轮奸错误，其与另一被告人没有强奸被害人的共同故意意思联络，轮奸系共同犯罪；原审判决显失公平公正，量刑重"为由，提出上诉。其辩护人亦提出同样的辩护意见。原审被告人薄某某1服判不上诉。

2.二审事实和证据
东营市中级人民法院经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
上诉人季某与原审被告人薄某某1违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为均已构成强奸罪。根据本案证据，上诉人季某、原审被告人薄某某1在实施犯罪行为之前并没有共同强奸被害人的故意，故两人的行为不构成共同犯罪，应分别对其各自的犯罪行为承担相应的刑事责任。本案中，虽然上诉人季某与薄某某1事前无共同奸淫被害人的意思联络，但在薄某某1强行与被害人发生性行为时将薄某某1推开，又强行与被害人发生性行为，其行为已构成轮奸。轮奸只是强奸罪的加重情节，并不必然以共同犯罪为前提。因此上诉人及其辩护人提出的"原审判决认定其构成轮奸错误，其与另一被告人没有强奸被害人的共同故意意思联络，轮奸系共同犯罪"的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在原审被告人薄某某1强行与被害人发生性行为时，并不知道上诉人会将自己推开而再与被害人发生性行为，因此薄某某1的行为并不构成轮奸。原审判决根据季某与薄某某1的具体犯罪事实、情节分别予以量刑，并无不当。上诉人及辩护人提出的"原审判决显失公平公正，量刑重"的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

4.二审定案结论
东营市中级人民法院认为原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项，裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，对被告人季某、薄某某1违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，构成强奸罪及对季某按轮奸予以量刑均无异议，关键是对被告人薄某某1是否按轮奸予以量刑产生分歧。
所谓轮奸，是指两个以上的行为人基于共同认识，在一段时间内，先后连续、轮流地对同一名妇女（或幼女）实施奸淫行为。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然联系。笔者认为，虽然季某与薄某某1事前无共同奸淫被害人的共同认识和意思联络，但在薄某某1强行与被害人发生性行为时季某将薄某某1推开，又强行与被害人发生性行为，其行为已构成事实上的轮奸行为。轮奸只是强奸罪的加重情节，并不必然以共同犯罪为前提。而在薄某某1强行与被害人发生性行为时，并不知道季某会将自己推开而再与被害人发生性行为，因此薄某某1的行为不构成轮奸，对其不应以轮奸情节予以量刑。被告人薄某某1与被害人发生性行为不是基于与上诉人季某相同的共同认识，故对薄某某1按轮奸情节予以量刑不当。季某、薄某某1实施犯罪行为不是基于共同认识，无强奸被害人的共同故意，两人的行为不构成共同犯罪，应分别对其各自的犯罪行为承担相应的刑事责任。
（张素云）