（一）首部

1、判决书字号：郑州市中原区人民法院（2012）中少刑初字第30号刑事判决书

2、案由：拐卖儿童

3、诉讼双方
公诉机关郑州市中原区人民检察院，检察员王金萍。
被告人孙某，女，1980年8月2日出生于河南省桐柏县，汉族，中专文化程度，河南省桐柏县安棚乡卫生院医生，户籍地河南省桐柏县。
辩护人王竞楠，河南陆达律师事务所律师。
辩护人毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。
被告人卢某，男，1977年4月23日出生于河南省桐柏县，汉族，中专文化程度，河南省桐柏县安棚乡卫生院医生，户籍地河南省桐柏县。
辩护人房晓东，河南陆达律师事务所律师。
辩护人周双林，河南陆达律师事务所实习律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：河南省郑州市中原区人民法院
合议庭组成人员：审判长：石洋；人民陪审员：付承山、杜国军

6、审结时间：2012年12月7日

（二）诉辩主张

郑州市中原区人民检察院指控：被告人卢某、孙某系夫妻，二人均为河南省桐柏县安棚乡卫生院医生，二被告人通过贺某得知在郑州居住的张某、赵某夫妇有意收养女孩。2012年3月31日，被告人孙某得知桐柏县XX乡XX村朱某的妻子刚生的第四胎是一个女孩，朱某不想要这名女婴，遂与卢某以20000元的价格将该女婴买下，并于当日在河南省南阳市XX县人民医院门口以30700元的价格将该女婴卖给张某、赵某夫妇。2012年4月20日，被告人卢某、孙某被公安机关抓获。
公诉机关认为被告人卢某、孙某以出卖为目的，共同贩卖一名婴儿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，请求以拐卖儿童罪追究其刑事责任，系共同犯罪。

（三）事实和证据
经审理查明：
在郑州居住的张某、赵某夫妇因为家中只有一独生子，一直想抱养一个女孩。赵某遂让其朋友贺某帮忙打听，看有没有生了女孩不想要的人家，贺某遂给闫某提及此事，闫某将此事告诉郑某，郑某又与在河南省桐柏县安棚乡卫生院妇产科当医生的被告人孙某联系，孙某答应留意此事。
2012年3月29日，朱某、孟某夫妇生育第四个女孩，朱某与被告人孙某联系，看有没有人把小孩抱养走。后孙某通过上述人员与赵某取得联系，张某、赵某夫妇同意抱养。2012年3月31日上午，孙某与其丈夫即本案被告人卢某商量后来到朱某家中，按照事先孙某与朱某的约定，交给朱某夫妇20000元，将女婴抱走。当天下午，二人又按照孙某与张某、赵某夫妇的约定，来到XX县人民医院，因医院下班，不能给婴儿检查身体是否健康，遂又一起赶到XX县人民医院检查，后张某、赵某夫妇交给卢某、孙某夫妇30000元钱，又给了700元的"辛苦费"，将女婴"抱养"。
2012年4月20日晚，民警将被告人孙某、卢某抓获。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、证人郑某的证言,证实其在XX区XXX村开手机店期间，认识了一个开刮痧店的闫老先生。2011年初，闫老先生说他的一个亲戚想要一个女孩，让其留意一下谁家女孩子多了不想要，其就给老家桐柏县安棚乡卫生院的妇产科大夫孙某说了这个事情。后孙某说有一家生了一个女孩，原来已经生了几个女孩，抚养不起，不想要了。其就给闫老先生打电话，闫老先生说他的一个女徒弟想要，后来其让那个女徒弟直接和孙某联系了。
2、证人闫某的证言，证实其开刮痧店期间收了一个女徒弟叫贺某。贺某说她的一个亲戚想要一个女孩，其当时表示帮忙打听，后来就给一个家在河南南半部的手机店女老板说了这事。2012年春节过后，女老板给其打电话，问还要不要女孩，其让贺某直接和她联系了。
3、证人贺某的证言，证实其炒股时认识了一个朋友叫赵某，赵某说她家有个男孩，一直想要个女孩，其就给很多人提了这事。2012年3月30日左右，老师闫某给其打电话，问还要不要女孩，并给了其一个电话号码。其打过去后对方是一个女的，说让小孩的家人打过来电话，随后就有一个自称是医院医生的女子打来电话，说有一家人昨天生了个女孩，但已经有三个女孩了，所以准备送养，抱养费4万元钱。
4、证人赵某的证言，证实其家里只有一个独生子，一直想抱养一个女孩，就给朋友贺某说了。2012年3月30日，贺某打电话说有个刚出生的小女孩，人家要4万元钱，其嫌贵。第二天一早贺某又打电话，说对方降到了3万元钱。其和丈夫商量后就与贺某给的一个手机号码联系，对方自称是医生。后双方约好到XX县人民医院见面，其夫妇二人又商量了一下孩子要身体健康才行，并叫上贺某一起开车过去。过去后见到对方一男一女，女的抱着婴儿，自称是接生的医生，男的是婴儿的舅舅。检查身体时人家XX县医院已经下班了，其丈夫张某就联系了在XX县人民医院上班的堂弟张某2，然后几人乘两辆出租车赶到XX县人民医院给孩子做检查，检查完后其给了孩子的舅舅3万元钱，那名女医生还要2000元介绍费，最终堂弟张某2垫了200共给了她700元钱。
证人张某的证言与赵某的证言一致。
证人贺某证实的其给赵某打电话，后赵某夫妇二人同意要女孩，并叫上其一起去XX县人民医院，见到对方一男一女，后又去舞阳县人民医院给小女孩检查身体等情节，均与证人赵某、张某的证言相印证。
公安机关对张某2制作的电话记录，所证明的张某、赵某夫妇曾经带一个女婴到XX县人民医院检查身体的情节，与上述证人的证言相印证。
5、证人朱某的证言，证实其与妻子孟某此前已生育三个女孩。2011年5月份，孟某又怀孕了，12月份，二人到安棚乡卫生院检查后，医生孙某说这次还是女孩，二人当时就不想要了，孙某说你们生下来吧，到时候不想要了，她给二人找个人家卖了。女孩生下来后，其打电话给孙如珍说了，并商量好买家不来，孙某给20000元钱直接把小孩抱走。2012年3月31日上午，孙某夫妇来到其家里，给了20000元钱把女孩抱走了。
6、证人李某的证言，证实2012年3月底的一天，张某找到其说急需用1万元钱，其就给了他。
交通银行客户交易明细清单，证实张某于2012年3月31日从银行取款7800元。
郑州市公安局中原第二分局出具的情况说明，证实民警与马某联系，其称2012年3月底的时候张某说急需5000元钱，其就给了他。
以上证据与张某、赵某的证言均相印证，二人并证明还有1万元钱是在家里放着的现金，从而证实了二人收买婴儿的款项来源。
公诉机关还提交了河南省农村信用社联合社XXX办公室出具的交易明细清单，载明孙某于2012年3月31日在桐柏县农村信用合作联社安棚信用社分四笔共取款8500元，从而证实了孙某、卢某交给朱某款项的部分来源。
7、辨认笔录及照片，在公安机关的组织下，张某辨认出了贺某就是帮其介绍收买婴儿的女子；贺某辨认出了张某就是经其介绍收买婴儿的男子；卢某辨认出朱某就是女婴的亲生父亲；张某、赵某均辨认出卢某就是自称女婴舅舅的人，孙某就是自称接生女婴的女子；被告人卢某、孙某均辨认出了张某、赵某、贺某就是前去收买女婴的人。
并附有公安机关制作的婴儿照片一张，张某予以了指认。
8、出院证明，证实孟某于2012年3月29日生育一婴儿。
郑州市公安局中原第二分局出具的情况说明，证实民警解救本案女婴后，女婴在郑州市儿童福利院抚养，该院为女婴取名周某。
郑州市公安局物证鉴定所出具的生物物证/遗传关系鉴定书，证实周惟玲与朱某、孟某符合生物学双亲遗传关系。
9、到案经过，证实被告人孙某、卢某被抓获的情况。
10、身份证明，证实本案二被告人的出生年月日、户籍地等个人身份信息。
11、被告人孙某、卢某的供述，对公诉机关指控的事实均供认不讳，且与本案证人张某、赵某、贺某、郑某、朱某证言的相关内容均相印证。

（四）判案理由
郑州市中原区人民法院经审理认为，被告人孙某、卢某共同以出卖为目的，拐卖一名女婴，侵犯了儿童的人身权利，其行为均已构成拐卖儿童罪，系共同犯罪，依法应予惩处。
关于辩护人提出的被告人孙某、卢某在案件中均是居间介绍，系从犯的辩护意见，法院审查后认为，综观本案，二被告人的行为并非通行意义上的居间介绍，因为张某夫妇并不知道二被告人实际只给付了朱某20000元钱，且孙某是以接生大夫、卢某是以女婴舅舅的虚假名义与张某夫妇接洽的，而朱某也不知道二被告人实际收取了张某夫妇30700元钱，二被告人以此非法获利的事实明确，足以体现出其主观恶性，体现出在拐卖儿童犯罪中行为人将儿童作为商品买卖，严重侵犯儿童人身自由和独立人格尊严的社会危害性。但另一方面，在本案共同犯罪中，与张某夫妇、朱某分别联系并商谈"抱养费"等关键犯罪行为是孙某一人实施的，卢某并没有参与，故孙某系主犯，卢某系从犯。综上，辩护人所提出的卢某系从犯的结论性意见予以采纳。
在量刑时，法院综合考虑以下情节：1、被告人孙某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、二被告人归案后能如实供述其所犯的罪行，可从轻处罚；3、二被告人亲属已退还10700元的违法所得，可从轻处罚。综上，对孙某从轻处罚，对卢某减轻处罚，适用缓刑。辩护人提出的相应意见予以采纳。

（五）定案结论
郑州市中原区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人孙某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元人民币。
被告人卢某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元人民币。

（六）解说
1、拐卖儿童罪与借介绍收养而索取财物行为的界限。
早在1992年12月11日《最高人民法院  最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解释》中，就规定了"确属通过介绍收养儿童索取了财物的"，不构成拐卖儿童罪。
在1999年10月27日《全国法院维护农村社会稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，规定"确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理"。
在2000年3月20日《最高人民法院  最高人民检察院  公安部  民政部  司法部  全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中，也强调"在办案中，要正确区分罪与非罪、罪与罪的界限，特别是拐卖妇女罪与介绍婚姻收取钱物行为、拐卖儿童罪与收养中介行为......的界限，防止扩大打击面或者放纵犯罪"。
从上述规定可以看出，拐卖儿童罪与借介绍收养而索取财物的行为是有严格界限的，是罪与非罪的区别，在司法实践中务必要严格区分，保证刑罚的正确适用。
拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童，以及以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。借介绍收养而索取财物，是指行为人借为他人介绍收养的机会，向收养一方索取财物的行为。正确区分两者，应把握好以下几点：（1）是否具有欺骗或违背他人意志等违法情形。拐卖儿童犯罪，无论采取拐骗、绑架还是偷盗等犯罪手段，其性质都具有严重的社会危害性；而介绍收养儿童，是出于双方自愿，特别是送养方必须出于自愿，收养关系成立，介绍人只是起牵线搭桥的作用。（2）收取财物的性质不同。拐卖儿童犯罪中行为人收取财物具有交易的性质，行为人获取的是儿童的身价，一般数额较高；而介绍收养收取财物具有酬谢的性质，不是将儿童作为买卖的对象，行为人是在收养关系自愿成立的基础上索取酬金，一般数额相对较低。（3）主观目的不同。拐卖儿童犯罪的行为人主观上是以出卖为目的；而借介绍收养儿童索取财物是以获取财物作为适当的酬谢。
在本案中，虽然朱某夫妇有送养女婴的真实意思，张某夫妇也有抱养女婴的真实意思，但是张某夫妇认为既然抱养了，不想以后女婴的亲生父母后悔的话再寻上门来，朱某夫妇也认为既然送养了双方也没有必要见面，所以此事事实上由二犯罪人主要是孙某一手操作，这也恰恰给了二犯罪人可乘之机，即二人只给了朱某夫妇2万元"抱养费"，却向张某夫妇索要了3万元"抱养费"，且又另行向张某夫妇索取了700元的"辛苦费"。本案中还有另一个细节，就是二犯罪人和张某夫妇接洽时，孙某冒充是女婴的接生大夫，卢某是女婴的舅舅，使得事情更加可信，更具有欺骗性，这也从另一方面体现了二犯罪人的主观恶性。可以说，朱某虽然找到孙某让其找合适的人家，张某夫妇也通过熟人找熟人的方式找到孙某，但二犯罪人的拐卖儿童行为是联手实施的，是独立的，其非法获利的目的，朱某夫妇、张某夫妇均蒙在鼓中，毫不知情。综上，二犯罪人的主观目的是非法获利，而非获取适当的报酬，其故意采取隐瞒真相的欺骗手段，将女婴作为商品买卖，其行为严重侵犯了儿童的人身自由和独立人格尊严，符合拐卖儿童犯罪的本质特征，应当以拐卖儿童罪定罪处罚。
2、要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。
2010年3月15日《最高人民法院  最高人民检察院  公安部  司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中，提出了要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女"送"人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。并明确指出：具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知他人不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女"送"给他人的；（3）为收取明显不属于"营养费"、"感谢费"的巨额钱财将子女"送"给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的"送养"行为的。但同时也指出，不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量"营养费"、"感谢费"的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
在庭审中，辩护人提出二犯罪人的行为属于居间介绍，二人均系从犯，言下之意，辩护人认为女婴的生父朱某构成拐卖儿童罪的主犯。笔者认为，辩护人的观点是不当的。如前所述，是否具有非法获利的目的才是区分拐卖儿童罪与非罪的关键。而非法获利，是指把子女当做商品，把收取的钱财作为出卖子女的对价。在本案中，不仅应看到女婴出生第三天就被父母送人的事实，还要看到即使不能唯数额论，朱某夫妇收取的2万元钱在实际生活中也是正常的，并不出格。此外，朱某夫妇家庭的实际情况是重男轻女思想严重，且已经生育了三个女孩，生活十分困难。所以综合上述事实判断，朱某夫妇的真实意思是将女婴送养，而非作为商品非法获利。如果以拐卖儿童罪追究其刑事责任，不仅扩大了打击面，造成朱某的整个家庭生活难以为继，甚至支离破散，带来新的不稳定的社会因素，而且也不符合法律的规定，不符合刑法的谦抑性。
3、在拐卖儿童犯罪中，应注意对客观性证据的收集。
2010年3月15日《最高人民法院  最高人民检察院  公安部  司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中，在证据部分强调了"要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐儿童的DNA鉴定结论、有关监控录像、电子信息等客观性证据"。
在本案中，公安机关依照法定程序，较好地执行了上述规定，一是从银行等金融机构调取了相关的取款证明。不仅从信用社调取了二犯罪人交给朱某夫妇2万元现金的相关取款记录，而且从交通银行调取了张某夫妇交给二犯罪人3万元现金的相关取款记录。二是公安机关委托鉴定机构出具了生物物证/遗传关系鉴定书。在审理案件过程中，人民法院当然应运用科学的证据证明亲子关系。由于本案女婴出生第三天即被拐卖，如仅凭父母的辨认或犯罪人的回忆，难免出现无法辨认的情况，或者会引发普通公众产生的合理怀疑，而本案的鉴定结论确认了被解救女婴与朱某夫妇符合生物学双亲遗传关系，从而使法庭获得了充分的证据对亲子关系进行确认。这样的取证、认证方式是科学严谨的，应当予以充分肯定。
4、在刑事案件审判中，应注意案件处理法律效果和社会效果的有机统一。
在打击拐卖妇女、儿童犯罪中，同样要贯彻宽严相济的刑事政策，切实防止打击面过大，以维护社会和谐稳定。在本案中，孙某、卢某夫妇构成拐卖儿童罪自无异议，但是法院也了解到，二犯罪人家中尚有年幼的孩子需要抚养，又有年迈的父母需要赡养，家庭生活比较困难。而经法庭庭审查证，与张某夫妇、朱某分别联系并商谈"抱养费"等关键犯罪行为是孙某一人实施的，卢某并没有参与，故法院依法认定孙某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，卢某起次要作用，系从犯，结合卢某归案后认罪悔罪，家属积极退出违法所得等情节，法院最终判处卢某缓刑。不仅维护了法制尊严，而且非监禁刑的刑罚执行方式使得卢某能回到家中，最大限度地挽救了其家庭。从一审判决生效的角度看，这样的处理结果无疑取得了法律效果和社会效果的有机统一，值得肯定。
（翟红斌）