一、首部

（一）裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第35号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑抗终字第720号刑事裁定书。

（二）案由：受贿罪

（三）诉讼双方
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人郭某，男，北京电视台行政部修缮科原科长。因涉嫌犯受贿罪于2011年8月5日被羁押,同年8月19日被逮捕。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长李加，人民陪审员贾玉淑，人民陪审员杜月霞。
二审审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长宋环宇，审判员麻学军，代理审判员袁冰。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年2月17日。
二审审结时间：2012年7月13日。

二、诉辨主张
公诉机关认为，被告人郭某身为国家工作人员，无视国法，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人郭某对起诉书中指控的内容没有提出异议。
郭某辩护人的辩护意见是：被告人郭某有自首情节且积极退赃，建议法庭对其适用缓刑。

三、事实和证据
一审法院公开审理查明：
2007年至2009年期间，被告人郭某利用其担任北京电视台行政部修缮科科长的职务便利，先后收受北京电视台的工程承包人郭某某（已被判刑）给予的人民币共计13万元。办案机关在掌握了被告人郭某的犯罪事实以后，于2010年8月4日通知其到所在单位接受调查。当日，郭某自动到案并如实交代了自己的主要犯罪事实。次日，侦查机关对被告人郭某立案侦查。在一审法院审理期间，被告人郭某退缴了全部赃款。
一审法院认定上述事实的证据有：侦查机关、北京电视台、北京华尊装饰工程有限责任公司出具的证明材料，事业单位法人证书，建设工程施工合同，装修改造工程费用统计表，北京电视台行政部呈报文件批示单，记帐凭证，北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票，刑事判决书及证人郭某某、倪某、李某、邹某的证言等。
上述证据，已经一审法院庭审质证，二审法院经审核属实予以确认。二审期间，北京市人民检察院第二分院及二审法院调取了下列证据：
1、证人郭某某于2011年8月3日自书的情况说明证明：郭某某在2011年8月3日检举揭发其曾于2009年向郭某行贿10万元的犯罪事实。
2、中共北京市纪律检查委员会驻中共北京市委宣传部纪检组出具的证明材料证明：2011年8月3日，联合调查组根据行贿人郭某某的检举揭发，掌握了北京电视台行政部修缮科科长郭某涉嫌受贿的犯罪线索，并于8月4日下午通知电视台党办工作人员，以书记布置工作为由通知郭某返回单位等候。8月4日晚20时左右，联合调查组工作人员将郭某带至北京市纪委办案地点接受调查，郭某于次日供认了受贿事实。
3、证人李某某（北京电视台党委办公室主任）的证言证明：2011年8月4日，其接北京电视台党委副书记、常务副台长兼纪委书记窦某某电话通知，让其电话通知郭某回电视台等候窦某某，郭某于当晚19时左右返回北京电视台等候，后于当晚20时左右被联合调查组工作人员带走。
4、北京市人民检察院第二分院反贪局工作人员出具的关于郭某抓获经过的工作说明证明：2011年8月3日，专案组根据行贿人郭某某的检举揭发，掌握了北京电视台行政部修缮科科长郭某涉嫌受贿的犯罪线索，后由专案组于8月4日下午通知电视台党办工作人员，以布置台内工作名义通知郭某返回单位等候。8月4日晚20时左右，专案组工作人员将郭某带至北京市纪委办案地点接受谈话调查，到案后，郭某未如实供述有关犯罪事实，经过反复教育，郭某于次日（2011年8月5日）供认了相关受贿事实。2011年8月5日，北京市人民检察院第二分院反贪局对郭某涉嫌受贿立案并宣布刑事拘留。
上述证据经庭审举证、质证，二审法院审核后认为：北京市人民检察院第二分院反贪局工作人员出具的关于郭某抓获经过的工作说明中，关于"郭某到案后，未如实供述有关犯罪事实，经过反复教育，郭某于次日供认了相关受贿事实"的表述，检察机关未能提供证据予以证明，在案证据显示，郭某在中共北京市纪律检查委员会对其第一次调查谈话时，即如实交代了自己的主要犯罪事实，故本院对北京市人民检察院第二分院反贪局工作人员出具的关于郭某抓获经过的工作说明不予确认，对其余证据予以确认。
四、案件侦破经过
2011年7月29日，根据举报线索，北京市纪委驻北京市委宣传部纪检组会同有关办案单位（北京市人民检察院第二分院反贪局、北京广播电影电视局纪检组、北京广播电视台监审室、北京电视台等单位）组成7.29联合调查组，对举报北京电视台行政部主任王某2涉嫌经济问题的案件线索展开调查。2011年7月30日14时，北京市纪委对王某2采取"两规"调查措施，王某2交代郭某某向其行贿4万元的犯罪事实。2011年8月3日，北京市纪委找到郭某某，当日郭某某向北京市纪委交代了向王某2行贿50万元的犯罪事实，并检举揭发了其向北京电视台行政部修缮科科长郭某行贿10万元的犯罪事实，并自书了情况说明（谈话地点：城建集团会议室）。
在掌握北京电视台行政部修缮科科长郭某涉嫌受贿的犯罪线索后，2011年8月4日下午，联合调查组通知北京电视台纪检部门，要求北京电视台纪检部门以书记布置工作为由通知郭某回单位等候。后窦某某（北京电视台党委副书记、常务副台长、纪委书记）给李某某（北京电视台党委办公室主任）打电话，让李某某电话通知郭某来北京电视台，并叮嘱李某某就对郭某说其（窦书记）找他，别的别说。后李某某给郭某打电话，告知郭某窦书记找他，让郭某回单位等窦书记。8月4日晚19时许，郭某来到北京电视台等候窦书记。8月4日晚20时左右，联合调查组工作人员（北京市广播电影电视局纪检部门同志）将郭某带至北京市纪委培训中心接受调查。2011年8月5日，郭某向北京市纪委交代了2009年收受郭某某10万元的犯罪事实，并自书了交待材料。2011年8月5日，北京市人民检察院第二分院反贪局对郭某涉嫌受贿一案立案侦查。
2011年8月5日0时30分至1时30分，郭某某又向检察机关检举揭发了曾于2010年11月份或12月份给予郭某2万的犯罪事实（未查实）。2011年8月17日10时30分至12时15分，郭某某向检察机关检举揭发了曾于2007年给予郭某2万元、2008年给予郭某1万或2万元的犯罪事实。2011年8月17日12时40分至14时，郭某向检察机关交代了2007年收受郭某某1万元、2008年收受郭某某2万元的犯罪事实。

五、判决理由及检察机关抗诉理由
一审法院认为：被告人郭某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人的钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭某的犯罪事实虽然已被办案机关掌握，但是其能够在尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施的情况下，自动投案并如实交代自己的主要犯罪事实，对此情节应当认定为自首。鉴于被告人郭某有自首情节且已全部退赃，故依法对其予以减轻处罚。
原公诉机关的抗诉意见是：一审法院认定郭某犯受贿罪正确，但认定其具有自首情节的事实有误，适用法律不当，量刑畸轻。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审法院认定郭某犯受贿罪正确，但郭某是在办案机关对其犯罪事实已经掌握的情况下，被迫接受调查谈话，并非接到单位要对其进行调查谈话的电话通知才主动返回单位，其返回单位的真实目的是等候领导部署工作，在被办案人员带走之前，郭某并未向任何领导或部门主动交代自己的受贿事实，郭某的到案过程既无自动投案的主观意愿，也无行为表现，不具备自动投案的自动性和自愿性，不能成立自动投案，郭某到案后，并未如实供述自己的犯罪事实，而是在经过反复教育后，才供认了受贿的犯罪事实，故一审法院认定郭某具有自首情节系适用法律错误，量刑畸轻，建议依法改判。
二审法院认为：原审被告人郭某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于郭某有自首、全部退赃等法定和酌定从宽情节，根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可以对其减轻处罚。一审法院认定郭某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，根据郭某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，判令将在案钱款予以没收无误，审判程序合法，应予维持。

六、定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，判决：
一、被告人郭某犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月5日起至2016年8月4日止）。二、在案的人民币十三万元，予以没收。
二审法院认为：一审法院认定郭某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，根据郭某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，判令将在案钱款予以没收无误，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回北京市朝阳区人民检察院的抗诉，维持原判。

七、解说
本案争议焦点在于郭某是否构成自首以及一审法院对郭某的量刑是否适当？
1、郭某是否构成自首
控方意见：两级检察机关均认为，郭某的行为不构成自首，朝阳法院认定郭某有自首情节有误，适用法律不当。理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定："没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。"本案中，郭某是在办案机关已经掌握其受贿的犯罪事实，并被办案机关带至办案点进行谈话的情况下，其才交代了自己的犯罪事实，不具备投案的自动性和自愿性，不属于自动投案，不能认定为自首。
辩方及一审法院意见：辩方及朝阳法院均认为，被告人郭某的行为构成自首。理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定："犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。"本案中，郭某的犯罪事实虽然已被办案机关掌握，但是其能够在尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施或者强制措施的情况下，自动投案并如实交代自己的主要犯罪事实，对此情节应当认定为自首。
刑法第67条规定，"犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。"自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案。如实供述自己罪行，是指犯罪嫌疑人自动归案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
关于侦查机关电话通知犯罪嫌疑人到案能够认定为自首，目前存在一定争议。
一种意见认为：应当认定为自首，理由是电话通知不具有强制力，犯罪嫌疑人接到电话通知后自行前往侦查机关的，具有自动投案的自动性和主动性，应认定为自首；另一种意见认为：不应当认定为自首，理由是电话通知后归案，属被动归案，如嫌疑人拒绝到案，将对其采取其他措施，因此不具备自动投案的自动性，不能认定为自首。
关于此问题，可供参考的资料总结：
①2011年9月，最高人民法院刑一庭在湖北十堰举行的部分高中级刑事审判工作座谈会讨论材料"关于自首、立功认定与处理的若干问题"中"自动投案的认定"的内容，关于接到传唤后自行到案的认定，"公安机关确定犯罪嫌疑人后以打电话、捎口信等方式进行传唤，犯罪嫌疑人自行前往公安机关并如实交代犯罪事实的，能否认定为犯罪，司法实践中存在争议。一种意见认为，传唤仅具有通知性质，并不具有强制力，犯罪嫌疑人接到传唤后自行前往公安机关的，属于自动投案。而且，犯罪嫌疑人接到传唤后潜逃，潜逃过程中有自动投案的，构成自首，若对接到传唤后自行到案并如实供述的不认定为自首，有失公平。另一种意见认为，对此应当区分不同情况：一般来说，公安机关在打电话、捎口信时是以了解情况、配合调查、办理其他事项等名义传唤，不会明确以涉嫌犯罪的名义传唤。犯罪嫌疑人前往公安机关，其意图可能是通过配合调查、办理其他事项而蒙混过关，并非投案，故一般不能认定为自首；如果公安机关打电话、捎口信时明确以涉嫌犯罪的名义传唤，则可以认定为自首。"
②最高人民法院刑一庭、刑二庭编写《刑事审判参考》（第45集）。该书第354号案例王某1盗窃案，该案中，王某12004年3月盗窃摩托车一辆，同年5月，王明春被传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。参考案例认为，司法实践中，经常遇到公安机关认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人投案后即如实交代了自己的犯罪行为，应视为自动投案，应当认定为自首。本案中，王某1在接到传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，系自首。
③北京市高级人民法院编写的《北京法院指导案例》（第四卷）。该书第13篇案例题为"电话传唤到案并如实供述犯罪事实的应认定为自首"。该案中，孙某、顾某在一家饭店消费时，因结账问题与服务员发生口角，随后孙某、顾某、艾某、郑某对饭店老板进行殴打并任意毁坏店内物品。顾某、艾某于当日被抓获归案，次日，公安人员电话通知孙某、郑某到派出所解决问题，二人即到派出所交代问题。指导案例认为，"公安机关通过电话传唤的方式，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案，一审前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。"
④《刑事审判法官培训讲义》，该书中，最高人民法院刑四庭庭长杨万明撰写的"自首和立功的司法认定和适用"一文，对此问题也有分析，原文为"犯罪嫌疑人在被纪检、监察部门'两规'、'双指'期间，如实交代自己的罪行的，能否认定为自首？联系自首的本质特征，总体来说，应将'双规'、'双指'视为一种特殊的强制措施进行考虑。具体而言，纪检、监察部门事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被查处人时，被查处人主动投案并如实交代了罪行，其后被'双规'、'双指'的，应当认定自首。"
2、关于对郭某的量刑是否适当
一审法院量刑依据：朝阳法院认为，郭某有自首情节且已全部退赃，故依法对其予以减轻处罚。依据《北京市高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》的规定，自首可减少基准刑的40%以下，全部退赃可减少基准刑的30%以下。一审法院认为，郭某的基准刑为10年，自首情节可酌情减少基准刑的20%，全部退赃可减少基准刑的30%，据此判处郭某有期徒刑五年。
控方意见：两级检察机关均认为，郭某不构成自首，无法定减轻处罚情节，其受贿数额为13万元，依照《刑法》第383条、385条之规定，数额在10万元以上的，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内量刑。朝阳法院对郭某减轻处罚，判处其有期徒刑五年，量刑畸轻。
郭某及其辩护人意见：郭某自动投案并如实供述自己罪行，系自首，具有法定减轻处罚情节，依法可以减轻处罚，一审法院对郭某定罪准确，量刑适当。
3、裁判理由解析
合议庭经评议认为，郭某的行为应当认定为自首。理由如下：
（1）电话通知不属于强制措施和调查措施，被电话通知后归案符合投案自首规定的"在未受到讯问、未被采取强制措施之前"的时间范畴，也符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定的"尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时"的时间界定。
（2）郭某到案时间为其接单位电话通知后来到北京电视台的时间。此时，办案机关尚未对其调查谈话和讯问，也未对其宣布采取调查措施和强制措施。
（3）郭某接单位电话通知后归案具有归案的自动性和主动性。首先，8月4日单位电话通知郭某之前，郭某已经知道行政部主任王某2因涉嫌经济问题已被"两规"；其次，单位电话通知郭某的内容为郭某所在单位的纪委书记找其，让其回单位等候，单位纪委书记（主管纪委、党委办公室、人事）并非郭某的主管或直管领导，行政部的工作也无需向纪委书记请示和汇报。在此背景下，郭某接单位电话通知后，足以认识到自己受贿的犯罪事实可能被发觉，此时郭某自愿和自主选择的余地很大，其可以选择主动归案交代问题，也可选择拒不到案甚至逃跑，甚至郭某还可以选择主动归案后拒不交代任何问题，尤其在本案中，办案机关并没有直接电话通知郭某归案，而是委托北京电视台通知，更显示电话通知的强制力极小的特点。如果说郭某之前没有找办案机关或单位纪委主动坦白自己的犯罪事实是仍抱有侥幸心理的话，此时，郭某没有逃避，能够主动归案，并在归案后如实供述自己主要犯罪事实的行为，足以表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性，也是主动的。
（4）甄别被告人郭某是否主动归案，不能仅以是否通知作为判断条件，也就是说，不能根据郭某是被单位电话通知才返回单位而得出郭某没有自动投案的结论。是否出于主动，要根据其主观认识及客观行为进行综合判断，本案中，郭某在主观上已经知道王某2被双规，也知道是单位纪委书记找其，在此背景下，其应当能够认识到自己的受贿行为可能被办案机关发觉，客观行为上，郭某没有逃避，立即返回单位等候，在被市纪委办案人员带至市纪委培训中心的过程中，郭某一直予以配合，市纪委对其谈话时，其如实供述了自己的主要犯罪事实，综合上述分析，足以说明郭某的归案是出于本意的自动投案行为。
（5）最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有"犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的"以及"并非出于犯罪嫌疑人主动，而是犯罪嫌疑人的亲友将犯罪嫌疑人送去投案的"视为自动投案的规定，而仅仅受到电话通知便主动、直接归案的，反而没有被视为自动投案，这种观点不符合立法的本意。因此，对自动投案应作符合立法本意的理解，即对基于本人意志而自动投案，自愿接受办案机关控制的，应当认定为自动投案。
（袁冰）