(一)首部
1.判决书字号:
一审判决书:天津市滨海新区人民法院(2011)滨塘刑初字第782号刑事判决书
二审判决书:天津市第二中级人民法院(2012)二中刑终字第104号刑事判决书
3.诉讼双方:
公诉机关(抗诉机关):天津市滨海新区人民检察院,代理检察员李胜春。
被告人:吴某,曾用名吴X,男,1987年12月20日出生,无职业,因本案于 2011年6月18日被刑事拘留,2011年7月25日被逮捕。
辩护人:卢庆,天津立人律师事务所律师。
辩护人:王迪男,天津立人律师事务所律师。
被告人:吴某2,男,1981年5月12日出生,无职业,因本案于 2011年7月7日被刑事拘留,2011年7月25日被逮捕。
辩护人:高立成,山东鲁正律师事务所律师。
被告人:闫某,男,1983年6月1日出生,汉族,个体收购废品,因本案于 2010年10月9日被刑事拘留,2010年11月1日被取保候审,2011年11月17日被逮捕,2012年1月20日被取保候审。
辩护人:杨宏营,天津津梁律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:天津市滨海新区人民法院
合议庭组成人员:审判长:孙世宏;代理审判员:王晓妍、张健。
二审法院:天津市第二中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:周虹;代理审判员:张玉军、宋菲。
6.审结时间
一审审结时间:2012年1月20日。
二审审结时间:2012年5月30日。
(二)一审情况
1、一审诉辩主张:
公诉机关指控:被告人吴某、吴某2的行为均已构成盗窃罪;被告人闫某的行为构成盗窃罪,且有立功情节;被告人赵某的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得,鉴于被告人赵某犯罪后有自首情节,可以从轻处罚。
各被告人均对公诉机关指控的事实予以供认。
被告人吴某辩护人提出,对公诉机关认定被告人吴某的罪行并无异议,但被告人具有坦白、赔偿被害人并取得谅解等从轻情节。
被告人吴某2辩护人提出,被告人吴某2家属积极赔偿受害人并取得谅解;被告人吴某2认罪态度良好;且吴某2应为从犯,依法应从轻或减轻处罚。
被告人闫某辩护人提出,被告人闫某并无事先预谋,属于收购赃物的行为;坦白并协助抓获人吴某,应构成立功;被告人闫某已退赃,得到被害人谅解,请求从轻处罚。
2、一审事实和证据:
2010年7月下旬,被告人吴某伙同吴某2、吴某3(在逃)事先预谋,由被告人吴某2使用假名"韩XX"并使用假驾驶证到精瑞达车队应聘司机,利用从大港中沙(天津)石化有限公司(大乙烯工厂)至天津港北疆物流堆场运输货物之机,伺机骗取所运输货物。2010年8月5日,被告人吴某、吴某2、吴某3利用从大港中沙(天津)石化有限公司(大乙烯工厂)至天津港北疆物流堆场运输货物聚丙烯之机,由被告人吴某联系被告人闫某作为收赃人在中途等候,将聚丙烯322袋,共计8.05吨变卖给被告人闫某,被告人闫某当场交付被告人吴某人民币51500余元,所得赃款51500余元由吴某、吴某2、吴某3三人俵分。后被告人闫某将赃物变卖给被告人赵某,从中获赃款人民币6400元。被告人赵某在明知是犯罪所得赃物的情况下,仍予以收购。经价格鉴定:涉案聚丙烯共计价值人民币83317元。2010年10月8日,被告人闫某被抓获归案;2011年7月6日被告人吴某2被抓获归案;2010年11月10日,被告人赵某到公安机关投案;2011年6月17日,被告人闫某带领公安机关抓获被告人吴某。
案发后,各被告人均对被害单位进行赔偿并确定被害单位的谅解。
上述事实,有以下证据予以证实:
(1)案件来源、抓获经过,证实各被告人的到案情况。
(2)证人杨XX证言,证实2010年8月18日,宁波晶海工贸有限公司通知我说,他们在签收时发现我公司运到他们那里的KXXXXXXXX6号货柜里的聚丙烯少了322袋,共是8.05吨,而且该公司在宁波港卸货时有缺货纪录。这批聚丙烯的运输是中沙石化委托我公司做的代理,先将货柜车在天津大港的中沙石化工厂装箱陆运到天津港码头,再从天津港码头装船运到宁波港,然后由宁波港卸船后装车运至厂方目的地,我公司将这批聚丙烯的陆地运输委托给了精瑞达车队,该车队于2011年8月5日承运。案发后,精瑞达车队的唐XX按照鉴定结论通知书上认定的数额退赔我单位人民币83317元。
(3)证人唐XX证言,该证人系精瑞达车队工作人员。证实2010年8月6日,我车队负责承运上港物流有限公司代理的聚丙烯集港业务,由天津大港中沙石化公司装聚丙烯运往天津港北疆物流堆场,当时没有什么事都很正常,2010年8月20日上港物流打电话说收货的宁波方面发现到港的货物聚丙烯少了322袋,集装箱封号完好,箱门锁内侧螺丝卸掉了,有盗窃可能。箱号是KXXXXXXXXX6号,铅封号ZXXXXXX5,司机叫韩XX,把货运到北疆物流堆场后的第二天他就以车不好为由,不干了,事后电话一直关机,联系不上了。
(4)证人韩XX证言,证实有人拿着我的驾驶证、从业资格证冒充我的姓名在天津进行盗窃活动后逃逸了,这些证件一年前曾经丢失在河北阜平,后来补办的。我从来没有到过天津。
(5)证人郭XX证言,证实闫某退缴赃款6400元整。
(6)价格鉴证结论书,证实经鉴证,被盗聚丙烯共计价值人民币83317元。
(7)扣押、处理物品清单,证实扣押赃款情况。
(8)上港物流(天津)有限公司出具的丢失证明、发货通知单、过磅单、装箱单及与精瑞达车队之间的货物运输协议,证实上港物流有限公司委托精瑞达车队运输26吨聚丙烯。
(9)上港物流有限公司出具的证明,证实天津精瑞达物流公司已赔付上港物流公司被盗聚丙烯的货款83317元。
(10)照片,证实被告人闫某指认盗窃现场的具体地点;被盗货柜的具体情况。
(11)辨认笔录,证实吴某指认出收购聚丙烯赃物的人为犯罪嫌疑人闫某;闫某辨认出伙同卖给其聚丙烯的人为吴某、吴某2。
(12)户籍证明,证实四被告人的基本身份情况。
(13)情况说明,证实2011年6月17日被告人闫某协助抓获被告人吴某的情况。
以上证据经庭审质证,证据均系司法机关依法取得,能相互印证证明本案事实,对证据的证明效力予以确认。
3、一审判案理由
被告人吴某、吴某2目无国法,采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取财物,数额巨大,其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件,应以诈骗罪定罪处罚;被告人闫某未参与诈骗犯罪预谋,在明知是犯罪所得情况下收购赃物,其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚;其不应属诈骗罪共犯,故公诉机关对上述三名被告人指控罪名不成立;被告人赵某目无国法,明知系犯罪所得赃物仍予以收购,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
4、一审定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十六条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项之规定,作出如下判决:
(1)被告人吴某犯诈骗罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二万元。
(2)被告人吴某2犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元。
(3)被告人闫某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币一万元。
(4)被告人赵某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年并处罚金人民币一万元。
(5)被告人闫某、赵某缓刑期间接受社区矫正;
(三)二审诉辩主张
抗诉机关(天津市滨海新区人民检察院)抗诉称:被告人吴某、吴某2事先预谋,二被告人主观上均是想采取秘密窃取的手段非法占有运输货物,后由被告人吴某2使用吴某提供的名为韩XX的假驾驶证,到天津市精瑞达物流有限公司应聘拉货,伺机窃取货物,被告人使用假驾驶证的行为并非占有货物的手段,只是为实施盗窃犯罪进行必要的准备或者创造条件,被告人采取私拆铅封的秘密手段才是非法占有被盗货物的直接手段。被告人吴某2驾驶运输货物的车辆驶离正常的运输路线,被告人吴某与被告人闫某事先联系变卖货物,被告人闫某指定卸货地点,在被告人闫某在场的情况下,被告人吴某打开集装箱铅封,被告人闫某当场雇佣他人,从集装箱中卸下322袋聚丙烯,重8.05吨,价值人民币83317元,被告人闫某当场付给被告人吴某人民币53100元,被告人闫某在参与被告人吴某、吴某2的盗窃后,将赃物变卖给被告人赵某,对被告人闫某的行为应按盗窃罪共犯处理。综上所述,被告人吴某、吴某2伙同被告人闫某采取了秘密手段盗窃公私财物,数额达到8万余元,数额巨大,构成盗窃罪。原审判决确有错误,适用法律不当,特提出抗诉。天津市人民检察院第二分院支持天津市滨海新区人民检察院的抗诉意见。
各原审被告人及辩护人均辩称:原审判决定性准确,应维持一审判决。
(四)二审事实和证据
天津市第二中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
原审被告人吴某、吴某2及吴某3(在逃)事先预谋,欲盗窃运输途中集装箱内聚丙烯变卖得款,其主观上具有非法占有故意;原审被告人吴某、吴某2使用假驾驶证骗取了物流公司货车司机身份,为盗窃运输途中货物创造条件。后原审被告人吴某伙同吴某2采取拆卸集装箱箱门而不损坏集装箱铅封的方法,窃取了集装箱内货物聚丙烯322袋,价值人民币83317元,其行为与诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相,使被害人信以为真,自愿交出财物的犯罪特征不符,因此构成盗窃犯罪;原审被告人闫某的行为构成盗窃罪共犯。经查,原审被告人吴某在实施盗窃行为前与原审被告人闫某联系销赃事宜,询问是否收购聚丙烯及价格情况,原审被告人吴某在运输货物途中与闫某联系收赃,按原审被告人闫某的指引到达卸货地点,原审被告人闫某雇佣他人当场从集装箱内卸货,其直接参与具体实施窃取行为,其行为符合盗窃犯罪的特征。
综上,原审被告人吴某、吴某2、闫某以非法占有为目的,原审被告人吴某、吴某2事先预谋盗窃他人财物,利用运输集装箱货物之机,采取拆卸集装箱箱门的方法,秘密窃取所运输货物中的部分货物聚丙烯,原审被告人闫某经吴某联系,积极参与秘密窃取运输货物,价值人民币83317元,盗窃数额巨大,其行为均已构成盗窃罪;原审被告人赵某明知是犯罪所得赃物而予以收购,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(六)二审定案结论
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条,第三百一十二条,第二十五条第一款,第五十三条,第六十七条第一款、第三款,第六十八条,第七十二条,第七十三条,第七十六条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项的规定,判决如下:
1、维持天津市滨海新区人民法院(2011)滨塘刑初字第782号刑事判决的第一项中对原审被告人赵某的定罪量刑部分及第二项。
2、撤销天津市滨海新区人民法院(2011)滨塘刑初字第782号刑事判决的第一项中对原审被告人吴某、吴某2、闫某的定罪量刑部分。
3、原审被告人吴某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币2万元。
4、原审被告人吴某2犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币2万元。
5、原审被告人闫某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币1万元。
(七)解说
本案审理过程中,主要争议问题有两个,一是被告人吴某、吴某2的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪抑或是职务侵占罪,二是被告人闫某的行为是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或是构成盗窃罪的共犯?以下详细分析。
1、行为人吴某、吴某2以虚假身份应聘司机,利用运输之机窃取承运的集装箱内货物,应认定行为人盗窃罪。
本案主要的争议焦点是吴某、吴某2的定罪问题,一、二审法院在审理中,产生三种观点:一是被告人构成诈骗罪,理由主要是被告人吴某、吴某2经预谋由被告人吴某2使用假名"韩XX"并使用假驾驶证到精瑞达车队应聘司机,被害人由于信任其司机身份将集装箱交付被告人,属于采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取财物,应以诈骗罪定罪处罚;二是构成职务侵占罪,理由主要是被告人吴某、吴某2是基于劳动和雇佣关系运输货物,对其承运的集装箱负有保管义务,故其行为构成职务侵占罪;三是构成盗窃罪,主要理由是被告人吴某、吴某2及吴某3(在逃)事先预谋,欲盗窃运输途中集装箱内聚丙烯变卖得款,其主观上具有非法占有故意;被告人吴某、吴某2使用假驾驶证骗取了物流公司货车司机身份,为盗窃运输途中货物创造条件。后原审被告人吴某伙同吴某2采取拆卸集装箱箱门而不损坏集装箱铅封的方法,秘密窃取了集装箱内货物,其行为构成盗窃罪。
我们认为本案应定盗窃罪。诈骗罪的实质是行为人采取虚构实施或隐瞒真相的方法使被害人产生错误认识,进而被害人基于错误认识将财物交付给行为人。具体到本案来看,虽然被告人使用了虚假的身份证明及驾驶证,使被害人产生的一定的错误认识,但是该错误认识并不是交付财物的直接原因,即被告人虚构事实的行为和被害人交付财物的行为并不具备直接的因果关系。换言之,如果本案被告人使用的是真实的身份信息和驾驶证,被害人将货物交付给被告人,和本案的行为性质完全相同,并不影响本案的定罪。
关于本案定职务侵占罪还是定盗窃罪,在理论和实践中均有一定的争议,其争议的核心是如何理解封缄物的占有。对于占有"封缄物"的行为,日本刑法学做过比较细致的研究,主要观点有:区别说,认为封缄物整体由受托人占有,但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的,成立侵占罪;取出封缄物中内容的,成立盗窃罪。修正区别说认为,封缄物整体由受托人占有,但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因此,受托人不法占有封缄物整体的,成立侵占罪;不法取得其中的内容的,成立盗窃罪与侵占罪的竞合,按盗窃罪论处。非区别说认为,封缄物整体与其中的内容没有区别,性质相同;其中有人认为均由受托人占有,有人认为均由委托人占有。在日本和我国台湾司法实务中的基本立场是:认为受托人在保管包装物的过程中,对整个包装物管理和占有,但对箱内之物受托人非处于持有状态,而是由委托人持有和支配,因而将内容物非法据为己有的行为亦认定为盗窃。
我国刑法理论也有分别占有说、委托占有说、受托人占有说等三种学说。通说观点认为应当采用区别说。刑法第二百五十三条规定:"邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的,依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。"邮件和集装箱都属于封缄物,邮政工作人员占有控制邮件,并不代表邮政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物,也就是邮政工作人员的职务之便只是对邮件整体的控制,而不是对邮件内财物的控制,所以邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征,我国刑法采用了这种观点。
司法实践中还有一种类似的案件,就是售货员窃取店内财物的行为,通说认为,售货员对于店内的财物不属于刑法意义上的占有者,其行为构成盗窃罪。张明楷教授认为:"刑法上的占有通常属于上位者,而不属于下位者,即使下位者事实上握有财物,或事实上支配财物,也不过是单纯的监视者或者辅助者。因此下位者基于不法所有的目的取走财物的,成立盗窃罪。如果上位者与下位者具有高度的信任关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应该承认下位者的占有,下位者任意处分财物,就不构成盗窃罪,而构成其它罪。"
具体到本案来看,吴某、吴某2预谋盗窃货物,使用虚假身份信息是为了窃取财物后增加被抓获难度,其运输的职务是一种相对松散的信任关系,集装箱本事有封缄措施,而被告人采取拆卸箱门的方式窃取箱内部分货物,行为应属于盗窃罪。
2、被告人闫某的行为应认定构成盗窃罪的共犯。
共同犯罪一直是刑法理论研究和审判实务中难点问题,本案涉及行为人"谋而未行"的行为是否构成共同犯罪。"谋而未行"是指部分参与谋划犯罪的人没有实行犯罪行为,简言之就是谋划与实际行为相分离的情况。对此问题我国刑法学界有两种截然相反的观点,一是不够成共同犯罪,主要理由是依据我国《刑法》第二十五条规定,构成共同犯罪须同时具备主观上共同犯罪故意和客观上实施了犯罪行为两个要件,缺少实行行为,就不成立共同犯罪;二是认为构成共同犯罪,主要理由是参与谋划本身就是犯罪行为,没有实行行为不影响共同犯罪的成立。
我们同意第二种观点,主要理由是共同谋划的行为本身兼具犯意提起和实行两种性质,且共同谋划犯罪对实行行为人有着强化内心犯罪意志、细化犯罪方法等作用,具备社会危害性,应该被刑事法律所予以惩罚。这种观点在我国司法解释种有所体现,最高人民法院等机关出台的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第四条规定,行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋,事后有对所得机动车予以窝藏、转移、代为销售等行为,按照盗窃、抢劫的共犯论处。具体到本案,被告人吴某在实施盗窃行为前与被告人闫某联系销赃事宜,询问是否收购聚丙烯及价格情况,被告人吴某在运输货物途中与闫某联系收赃,按闫某的指引到达卸货地点,闫某雇佣他人当场从集装箱内卸货,其事前与盗窃分子通谋,事中直接参与具体实施窃取行为,其行为符合盗窃犯罪的特征,应认定闫某为盗窃罪的共犯。说明一点,本案即使闫某没有直接参与盗窃行为,事前通谋,事后予以收购赃物,依然应按照盗窃罪的共犯论处。
(刘建奇)
【裁判要旨】"谋而未行"是指部分参与谋划犯罪的人没有实行犯罪行为,简言之就是谋划与实际行为相分离的情况。参与谋划本身就是犯罪行为,没有实行行为不影响共同犯罪的成立。