（一）首部

1.裁判书字号：
一审判决书：天津市河西区人民法院（2012）西少刑初字第2号刑事判决书。
二审裁定书：天津市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第263号刑事裁定书。

2.案由：非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪

3.诉讼双方：
公诉机关：天津市河西区人民检察院，代理检察员尹巍。
被告人（上诉人）：陈某，男，1982年8月13日出生，无职业，因本案于 2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日被依法逮捕。
一审辩护人：张强，天津凌宇律师事务所律师。
二审辩护人：史双庆，天津森特律师事务所律师。
被告人（上诉人）：吴某，男，1986年7月5日出生，无职业，因本案于2011年6月14日被刑事拘留，2011年7月7日被依法逮捕。
辩护人：于龙云，天津津一律师事务所律师。
被告人（上诉人）：韩某，男，1987年3月7日出生，无职业，因本案于 2011年6月13日被刑事拘留，2011年7月7日被依法逮捕。
一审辩护人：朱锡军，天津则立律师事务所律师。
二审辩护人：李树盛，天津华声律师事务所律师。
二审辩护人：陈晓霞，天津华声律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某，女，1982年8月7日出生，无职业，因本案于2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日被取保候审，2012年7月3日被依法逮捕。
一审辩护人：王效，天津凌宇律师事务所律师。
一审辩护人：魏莉，天津凌宇律师事务所律师。
二审辩护人：朱洪光，天津贤达律师事务所律师。
被告人：蔡某，男，1987年4月23日出生，无职业，因本案于2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日被依法逮捕。
一审辩护人：张丽杰，天津金华达律师事务所律师。
一审被告人：王某，男，1984年2月13日出生，无职业，因本案于2011年6月2日被刑事拘留，2011年7月7日被依法逮捕。
被告人：许某，男，1981年11月13日出生，无职业，因本案于2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日因被依法逮捕。
被告人：朱某，男，1993年1月2日出生，无职业，因本案于2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日被取保候审，2012年7月3日被依法逮捕。
被告人：韩某，男，1992年3月12日出生，无职业，因本案于2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日被取保候审，2012年7月3日被依法逮捕。
被告人崔某，男，1993年4月4日出生，无职业，因本案于2011年5月31日被刑事拘留，2011年7月7日因被取保候审。2011年10月2日被刑事拘留，2011年10月13日被依法逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市河西区人民法院
合议庭组成人员：审判长：吴金禄；审判员：孙耀华、张艳敏。
二审法院：天津市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：周虹；审判员：王殿君；代理审判员：张玉军。

6.审结时间
一审审结时间：2012年7月19日。
二审审结时间：2012年11月28日。

（二）一审诉辩主张情况

公诉机关指控：被告人陈某、蔡某、王某、许某、杨某、朱某、韩某犯非法获取计算机信息系统数据罪，原审被告人吴某、韩某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，原审被告人崔某犯非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪。
各被告人均表示认罪。被告人陈某、许某、吴某、蔡某、王某、杨某、朱某、韩某、崔某对起诉书指控的基本犯罪事实不表异议。

（二）一审事实和证据：
2010年6月，被告人陈某、许某预谋盗窃网络游戏账号、密码。被告人许某提供电脑设备，被告人陈某负责获取木马病毒并实施盗号。被告人许某雇佣了被告人朱某、韩某，被告人杨某（陈某之妻）雇佣了被告人崔某。由被告人杨某在2010年11月下旬至2011年3月上旬及2011年5月中旬至5月下旬，被告人朱某在2010年9月中旬至2011年1月上旬及2011年5月上旬至5月下旬，被告人韩某在2010年6月上旬至9月上旬及2011年3月上旬至5月下旬，被告人崔某在2010年11月分别登录多款网络游戏"喊话"，吸引玩家注意，诱使玩家下载预先设置的带有木马病毒的程序，协助被告人陈某、许某盗取游戏账号、密码。
2010年6月，被告人陈某与被告人王某预谋，由被告人王某从木马病毒程序提供者处获取该程序供被告人陈某使用。2010年6月至2011年3月，被告人王某从木马病毒提供者处获取"QQ华夏"、"龙之谷"、"地下城勇士"游戏的木马病毒程序，交给被告人陈某。被告人陈某等人使用木马病毒程序登陆上述游戏盗取游戏玩家的账号、密码，并将游戏账号、密码通过被告人王某交给木马病毒提供者。木马病毒提供者以每组游戏账号、密码人民币0.6元至7元的价格按照盗号数量通过网上银行向被告人王某支付钱款，再由被告人王某扣除部分钱款后转交被告人陈某。被告人王某通过网上银行向被告人陈某支付钱款共计人民币24958元。
2010年9月，被告人陈某与被告人蔡某预谋由被告人蔡某从木马病毒提供者处获取木马病毒供被告人陈某使用。2010年12月至2011年4月，被告人蔡某通过"百度HI"与被告人吴某联系，从被告人吴某处获取"QQ华夏"游戏的木马病毒程序后，交给被告人陈某。被告人陈某使用木马病毒盗取该游戏玩家的账号、密码，并将盗得的账号、密码通过被告人蔡某交给被告人吴某。被告人吴某以每组游戏账号、密码人民币7元至8元的价格通过网上银行按照盗号数量支付被告人蔡某钱款，再由被告人蔡某扣除部分钱款后转交被告人陈某。被告人吴某则将每组盗取的游戏账号、密码加价出售给他人，获取违法所得。
2010年9月至2011年5月，被告人蔡某帮助被告人陈某从其他木马病毒提供者处获取"龙之谷"、"QQ西游"等游戏的木马病毒，盗取游戏账号、密码。木马病毒提供者通过网上银行按照盗取游戏账号、密码的数量支付被告人蔡某钱款，再由被告人蔡某扣除部分钱款后转交被告人陈某。
被告人吴某通过网上银行支付被告人蔡某钱款共计人民币41836元。被告人蔡某通过网上银行向被告人陈某支付钱款共计人民币45376元。
2011年5月至6月，被告人蔡某通过"百度HI"与被告人韩某联系，由被告人韩某从木马病毒提供者（另案处理）处获取"星辰变"及"倩女幽魂"游戏的木马病毒后，提供给被告人蔡某等人。被告人蔡某使用上述木马病毒盗取游戏账号、密码，并将盗得的账号、密码交给被告人韩某。被告人韩某按照盗号数量以每组游戏账号、密码人民币2元至3元的价格通过网上银行支付给被告人蔡某，被告人韩某将每组盗取的"星辰变"游戏账号、密码加价人民币1.5元出售他人，并以每组游戏账号、密码人民币1元的价格通过网上银行将获取的违法所得支付给木马病毒程序提供者（另案处理）。经查，被告人韩某支付给木马病毒程序提供者的钱款共计人民币30508元。
2011年5月下旬，被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某共盗取网络游戏账号、密码622组。被告人吴某管理的服务器中存有5323组被盗账号和密码，被告人韩某管理的服务器中存有10516组被盗账号和密码。
2011年8月下旬至9月30日，被告人崔某在天津市河西区资水道赛8网吧担任收银员。期间其多次在该网吧银台窃取李X钱包内现金共计约人民币3300元，多次窃取网吧带班经理郝XX放在网吧银台抽屉内的现金共计人民币900元及游戏点卡、上网卡等物品。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.被告人陈某供述，证实2010年5月至2011年5月，被告人陈某与被告人许某等人预谋后，由陈某负责盗号技术问题，许某负责提供电脑设备，被告人杨某、朱某、韩某、崔某负责挂账号"喊话"，使用被告人蔡某、王某提供的"QQ华夏"、"QQ三国""QQ西游"、"龙之谷"、"地下城勇士"等游戏的木马病毒盗取游戏玩家的账号、密码，获利人民币60000元至70000元的事实。
2.被告人蔡某供述，证实2010年10月至2011年5月，被告人蔡某从被告人韩某、吴某、"神速DNF"、"插你小JJ"、"明基问道"处获得"龙之谷"、"QQ西游"、"倩女幽魂"等游戏的木马病毒后，使用上述游戏的木马病毒盗取游戏账号、密码的事实及将木马病毒提供给被告人陈某，后陈某使用上述木马病毒盗取游戏玩家的账号、密码，蔡某将游戏账号、密码转卖后从中获利的事实。
3.被告人吴某供述，证实2011年春节前后及5月下旬，被告人吴某从"大仲作者"、"立马作者"处获得"QQ华夏"游戏的木马病毒后，提供给被告人蔡某等人使用，后蔡某使用该木马病毒盗取游戏账号、密码2000余组，吴某将游戏账号、密码转卖后从中获利的事实。
4.被告人韩某供述。证实：一、2011年5月初，被告人韩某从"插你小JJ"处获得"星辰变"游戏的木马病毒后，提供给被告人蔡某使用，后蔡某使用该木马病毒盗取"星辰变"游戏账号、密码的事实。二、2011年5月中旬，被告人韩某从"老虎"处获得"倩女幽魂"游戏的木马病毒后，提供给蔡某使用，后蔡某使用该木马病毒盗取游戏账号、密码的事实。三、被告人韩某通过"荷塘月色"将盗取的"星辰变"游戏账号、密码每组加价1.5元人民币出售他人，并以每组游戏账号、密码1元人民币的价格通过网上银行将获取的违法所得支付"插你小JJ"，剩余钱款则由被告人韩某及"荷塘月色"俵分的事实。
5.被告人许某供述，证实2010年5月至2011年5月，被告人许某提供电脑设备，伙同被告人陈某、杨某、朱某、韩某、崔某等人使用木马病毒盗取"QQ华夏"、"QQ三国"、"QQ西游"、"龙之谷"、"地下城勇士"等游戏玩家的游戏账号、密码，许某个人从中获利人民币5000余元的事实。
6.被告人王某供述，证实2010年至2011年3、4月，被告人王某向被告人陈某提供"QQ华夏"、"龙之谷"、"DNF（地下城勇士）"等游戏的木马病毒，后陈某使用上述木马病毒盗取游戏账号、密码，王某个人从中获利人民币3000余元的事实。
7.被告人杨某供述，证实2010年11月至2011年5月，其协助其丈夫被告人陈某及许某等人使用木马病毒盗取网络游戏账号、密码，期间，杨某负责挂游戏账号"喊话"，吸引玩家注意，诱使玩家下载预先设置的带有木马病毒的程序，并雇佣被告人崔某挂游戏账号"喊话"的事实。
8.被告人朱某供述，证实2010年9月至2011年1月及2011年5月1日至5月底，被告人朱某协助被告人陈某、许某使用木马病毒挂游戏账号"喊话"，盗取"龙之谷"、"QQ华夏"、"QQ幻想世界"、"QQ西游"、"地下城勇士"、"QQ三国"等游戏玩家的账号、密码的事实。
9.被告人韩某供述，证实2010年4月至2010年9月及2011年3月1日至5月底，被告人韩某协助被告人陈某、许某使用木马病毒盗取"龙之谷"、"QQ华夏"、"梦幻诛仙"、"大明龙权"、"地下城勇士"、"QQ西游"、"QQ三国"、"QQ幻想世界"等游戏的账号、密码的事实。
10.被告人崔某供述，证实：一、2010年11月，被告人崔某协助被告人陈某、许某使用木马病毒盗取"龙之谷"游戏玩家的账号、密码的事实；二、其因盗窃被告人陈某家钱款被公安机关采取强制措施后，主动交代了参与窃取网络游戏账号和密码的犯罪事实。
11.事主牛XX、姬XX陈述，证实其游戏账号、密码被盗的事实。
12.证人代XX证言，证实王某曾到代XX家使用电脑及公安机关在电脑内发现王某保存的文件的事实。
13.证人陈XX证言，证实其是被告人陈某的父亲，陈某、许某合伙经营一个网络方面的公司，陈某曾使用陈XX的工商银行卡进行公司网络业务交易的事实。
14.证人张XX证言，证实被告人许某提供40台电脑给被告人陈某，听说陈某使用这些电脑是经营游戏代练方面的业务。
15.证人王XX证言，证实被告人蔡某自2010年3月初开始租住王XX位于余姚市车站路铁路东区3幢的房子的事实。
16.证人殷XX证言，证实其是被告人王某的女友，王某曾为被告人陈某提供"梦幻西域"和"龙之谷"等游戏的木马病毒，用来盗取游戏账号、密码，王某与陈某及木马病毒提供者通过网银结算盗号费用，其中王某使用刘某的银行卡进行网银交易的事实。
17.网上银行明细账目记录，证实被告人吴某通过网上银行支付被告人蔡某钱款共计人民币41836元；被告人蔡某通过网上银行向被告人陈某支付钱款共计人民币45376元；被告人王某通过网上银行向被告人陈某支付钱款共计人民币24958元；被告人韩某通过网上银行支付"插你小JJ"钱款共计人民币30508元。
18.公安机关出具的远程勘验记录，证实2011年5月下旬，被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某共盗取网络游戏账号、密码622组；被告人吴某管理的服务器中存有5323组被盗账号和密码；被告人韩某管理的服务器中存有10516组被盗账号和密码。
19.被告人崔某的前科材料，证实其曾因盗窃罪被判处刑罚的事实。
20.被告人朱某、崔某的户籍材料，证实二被告人的出生日期。
21.公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实案发及抓获各被告人的情况。
22.被告人蔡某手机通讯记录及其与被告人陈某的QQ聊天记录；公安机关出具的搜查笔录及扣押物品清单予以佐证。
23.事主李X、郝XX陈述，证实2011年9月30日，被告人崔某在赛8网吧银台内，窃取李X钱包内现金人民币800元被发现，被告人崔某随即主动交代了其多次在该网吧银台窃取李X现金共计约人民币3300元，还多次窃取郝XX现金共计人民币900元及游戏点卡、上网卡等物品的事实。
24.被告人崔某书写的盗窃经过，证实其盗窃次数及盗窃金额。
25.公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实盗窃案发及抓获被告人崔某的情况。
以上证据经庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。

（三）一审判案理由
被告人陈某、蔡某、吴某、王某、韩某、许某、杨某、朱某、韩某、崔某违反国家规定，侵入计算机信息系统，获取他人存储的数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。其中，被告人吴某、蔡某与被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某、崔某；被告人王某与被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某、崔某；被告人韩某与被告人蔡某分别构成共同犯罪。另，被告人崔某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人现金人民币5000元，数额较大，其行为又构成盗窃罪，应对其数罪并罚。天津市河西区人民检察院指控被告人陈某、蔡某、王某、许某、杨某、朱某、韩某犯非法获取计算机信息系统数据罪，指控被告人崔某犯非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。但指控被告人吴某、韩某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，指控罪名有误。经查，被告人吴某、韩某不但向被告人蔡某等人提供用以盗窃游戏账号的木马病毒，而且定价回收被盗的账号和密码，而后加价出售获利，其行为系盗窃游戏账号流程中不可或缺的一个环节，属非法获取计算机信息系统数据共同犯罪中的一个组成部分，应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。本案十名被告人通过共同盗取游戏账号和密码获取违法所得。其中，被告人陈某、许某的违法所得为人民币70000余元，被告人吴某、蔡某的违法所得为人民币40000余元，被告人杨某的违法所得约为人民币40000元，被告人韩某的违法所得为人民币30000余元，均属非法获取计算机信息系统数据情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人王某的违法所得为人民币24000余元，被告人朱某、韩某的违法所得约为人民币20000元，被告人崔某的违法所得约为人民币7000元，均属非法获取计算机信息系统数据情节严重，依法应处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。被告人陈某、蔡某、吴某、王某、韩某、许某在共同犯罪中起其主要作用，系主犯。被告人杨某、朱某、韩某、崔某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人朱某在2011年1月3日前犯非法获取计算机信息系统数据罪时，被告人崔某犯非法获取计算机信息系统数据罪时均不满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人崔某前次因犯盗窃罪被采取强制措施后，主动供述了其参与盗取他人游戏账号、密码的犯罪事实；后其又因盗窃违法行为被发现，主动供述了秘密窃取他人人民币4000余元的犯罪事实，应视为自首，依法可对其所犯非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪从轻处罚。被告人蔡某、王某能退缴赃款，可酌情从轻处罚。

（四）一审定案结论
天津市河西区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二百六十四条、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款，作出如下判决：
1.被告人陈某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元.
2.被告人蔡某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
3.被告人吴某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
4.被告人王某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元.
5.被告人许某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。
6.被告人韩某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
7.被告人杨某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
8。被告人韩某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
9.被告人朱某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元.
10.被告人崔某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。

（五）二审情况

1.二审诉辩主张
被告人（上诉人）陈某及其辩护人辩称：上诉人陈某与原审被告人王某之间曾有一定经济往来，应当查明后在犯罪数额中扣除。
被告人（上诉人）吴某及其辩护人辩称：上诉人吴某与原审被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某、崔某不构成共同犯罪。上诉人吴某与原审被告人蔡某不构成共同犯罪。上诉人吴某违法所得达不到认定犯罪的数额，其行为不构成犯罪。
被告人（上诉人）韩某及其辩护人辩称：本案事实不清，其没有提供病毒，只是收购游戏账号。韩某通过提供木马病毒给蔡某等人盗取游戏账号仅2000-3000组，仅获得违法所得3000-4500元，而上诉人韩某从中获利400-600元，上述数额未达到法律规定的定罪标准；上诉人韩某取得游戏账号、密码的途径既有通过提供给蔡某等人木马病毒盗取游戏账号、密码的方式，也有直接向他人购买游戏账号、密码的方式，其中上诉人韩某支付给他人的30508元就是购买账号款，此种行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪。
被告人（上诉人）杨某及其辩护人辩称：其没有得到40000元的违法所得；量刑过重。上诉人杨某犯罪行为轻微，在共同犯罪中作用不大，有悔罪表现。
天津市人民检察院第二分院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
天津市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上诉人（原审被告人）陈某、吴某、韩某、杨某及原审被告人蔡某、王某、许某、朱某、韩某、崔某违反国家规定，侵入计算机信息系统，获取他人存储的数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。其中，原审被告人吴某、蔡某与原审被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某、崔某构成共同犯罪；原审被告人王某与原审被告人陈某、许某、杨某、朱某、韩某、崔某构成共同犯罪；原审被告人韩某与原审被告人蔡某构成共同犯罪。另，原审被告人崔某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人现金人民币5000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。针对上诉人（原审被告人）陈某、吴某、韩某、杨某提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于共犯问题。经查，上诉人（原审被告人）陈某及原审被告人许某共同预谋并分别雇佣朱某、韩某、杨某、崔某等人，利用从吴某、蔡某等人处获取的病毒盗取网络游戏账号和密码，并由上诉人（原审被告人）吴某将账号、密码卖出获利，其他人分别获利。另查，上诉人（原审被告人）韩某向原审被告人蔡某提供木马病毒，用于盗取网络账号和密码；原审被告人王某向上诉人（原审被告人）陈某提供木马病毒，用于盗取网络账号和密码。故参与上述犯罪人员分别具有共同的犯罪故意和行为，其虽然分工不同，但是相互配合，其行为符合共同犯罪的特征。

4.二审定案结论
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（六）解说
非法获取计算机信息系统数据罪是在刑法修正案（七）中规定的，具体表述为："违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。"
本案的犯罪过程是"一条产业链"模式，十名被告人是参与产业链的部分环节，据了解本案的"高级上线"并不在本市，该案件有明显的特殊性。在一、二审审理过程中，主要的难点有：一是如何确共同犯罪的犯罪数额问题，二是对吴某、韩某的行为是提供侵入计算机信息系统程序、工具罪还是非法获取计算机信息系统数据罪的共犯。以下详细分析：
一、病毒程序提供者的犯罪数额应为共同犯罪人共同行为所获取的违法所得，并非所获得的"报酬"
本案关于违法所得数额的认定问题，现有证据可以明确查明的事实是吴某通过网上银行支付蔡某钱款共计人民币41836元；蔡某通过网上银行向陈某支付钱款共计人民币45376元；王某通过网上银行向陈某支付钱款共计人民币24958元；韩某通过网上银行支付钱款共计人民币30508元。首先明确的是违法所得是指盗窃账号密码所获得的收入，而并非是报酬；因本案各被告人之间有明确分工，并存在一定的"上、下游"关系，每一个环节所获得的收入和纯利润是不同的，根据共同犯罪的理论，各被告人应对参与的共同犯罪的后果承担共同责任。一、二审法院结合本案的相关事实，依照现有的证据，按照每条"产业链"的资金流向确定共同犯罪的数额，是准确的。
二、吴某、韩某的行为构成工具罪还是非法获取计算机信息系统数据罪的共犯
本案吴某、韩某虽然没有直接通过网络"木马"病毒盗窃账号、密码，但是其提供"木马"病毒，并事先商定价格，事后予以收购，参考盗窃罪的相关司法解释及立法本意，事先与盗窃分子通谋，事后予以收购赃物的行为属于盗窃罪的共犯。本案中吴某、韩某实际处于犯罪链条的上线地位，其在犯罪中所起到的作用较大，应认定其行为属于共同犯罪且系主犯，根据《刑法》第二百八十五条第三款的规定，应以非法获取计算机信息系统数据罪判处。
三、参照适用本案例时还应注意的问题
人民法院在认定侵犯网络秩序犯罪案件中，应当认识到计算机犯罪的特殊性，其证据的审查与认定也具有特殊性。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，非法获取计算机信息系统数据罪的"情节严重"包括身份认证信息500组以上的、非法控制计算机信息系统20台以上的、违法所得5000元以上或造成经济损失10000元以上的、其他情节严重的等五种情形。对五种情形的选择认定关系到共同犯罪中犯罪构成标准掌握的系统性和规范性。行为人实施非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为，其犯罪动机虽然是出售数据获利，但仍然是以妨害社会管理秩序为法益侵害对象，此类犯罪不同于侵犯财产罪，因此，本案中以行为人犯罪所得确定上游犯罪即木马病毒程序提供者的犯罪所得有利于全案认定犯罪情节标准的系统掌握，也有利于对计算机犯罪特殊性的回应和对上下游犯罪的集中惩处。
（刘建奇）