一、首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2011）东民初字第07882号民事判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中少民终字第15749号民事判决书。

2．案由
医疗损害责任纠纷。

3．诉讼双方
上诉人（原审原告）：雷某、刘某、雷某2。
上列三上诉人之委托代理人王某，男，1961年7月24日出生，北京伟雪达医疗信息咨询公司职员。
上诉人（原审被告）：首都医科大学附属北京同仁医院。
法定代表人伍某，院长。
委托代理人金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。
委托代理人谷某，女，1966年10月1日出生，首都医科大学附属北京同仁医院医师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩晓东；代理审判员：郭水宽；人民陪审员：顾兵。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张春燕；代理审判员：施忆、王磊。

6．审结时间
一审审结时间：2012年8月23日。
二审审结时间：2012年12月19日。

二、一审情况

1．一审诉辩主张
2011年6月，雷某及其法定代理人刘某、雷某2（以下简称刘某等三人）诉至北京市东城区人民法院称，雷某之母刘某怀孕后至首都医科大学附属北京同仁医院（以下简称同仁医院）建档进行围产保健。因同仁医院未对孕中期唐氏综合征筛报告低风险、B型超声波检查羊水过少等指症予以重视并及时给予孕妇刘某终止妊娠建议，致使刘某丧失终止妊娠选择权，产下指、趾缺如的残婴雷某，给雷某本人及其父母造成巨大经济和精神负担。故起诉要求同仁医院赔偿住院伙食补助费250元、交通费3000元、抚养雷某多支付的抚养费109 500元、残疾赔偿金296 127元、精神损害抚慰金150 000元，共计558 877元。
同仁医院辩称，患儿雷某出现的指、趾缺如病症系因先天遗传基因变异导致，现有医学水平尚不足以发现和预防，与医院诊疗行为不存在因果关系，且院方各项产前检查均符合医疗常规，不存在过错，故不同意刘某等三人诉讼请求。

2．一审事实和证据
刘某与雷某2系夫妻关系，雷某系二人之女。刘某怀孕后曾至北京妇产行孕中期唐氏综合征筛查，2010年3月10日，该医院出具报告单，咨询建议为，唐氏低风险、18－三体低风险、开放性神经管畸形低风险，不能完全排除分娩染色体异常胎儿的可能性，建议产科随诊。同年3月5日，刘某因孕19周在同仁医院建立产前检查记录。此后，刘某多次到同仁医院进行产前例行检查。7月25日刘某入住同仁医院妇产科病房，7月26日产下一名指（趾）发育畸形的女婴，即雷某。
经刘某等三人申请，原审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心就同仁医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与刘某等三人的损害后果之间是否存在因果关系进行医疗损害鉴定。鉴定机构认为：雷某为出生缺陷儿，其手指、足趾畸形属先天性发育异常情况，不属于医疗行为所致。同仁医院在超声报告记录和产前检查告知方面缺陷，表明医学检查工作存在医疗过错，对患方在进一步选择后续相关检查方面的决策受到影响。现有文献报道16号染色体嵌合型三体可出现四肢短小、弓形股骨、对称性5指弯曲等畸形，但依据目前医学遗传学研究，患儿手指、足趾畸形与16号染色体、X染色体基因重复突变的相关性，难以作出明确评价意见。对于本案的参与度评价，本次鉴定认为系非常争议的问题，主要因患儿的畸形非医疗行为所致的直接结果，另外，鉴于该检查结果提示可能性，是否进一步进行检查除医学建议外，患方的自主思维也具有相当作用。故本次鉴定认为，医院未能在专业的立场上向患方告知进一步后续检查包括羊水检查的过失，在一定程度上影响了患方的自主决策，该结果难以用参与度进行衡量评价。鉴定机构的鉴定意见为：1.同仁医院在对刘某的产前医学检查工作方面存在医疗过错，一定程度地影响患方进一步选择后续相关检查方面的决策；2.同仁医院的医疗过错与患儿雷某出生后伤残结果之间难以用参与度进行衡量评价；3.患儿雷某伤残等级评定为八级。鉴定费8700元为刘某等三人垫付。
刘某等三人、同仁医院收到鉴定书后均对鉴定意见提出异议。北京法源司法科学证据鉴定中心出具了补充说明函，说明：1.鉴定书中已指出，同仁医院B超报告中"羊水=4.5cm"、"羊水：5cm"的记录存在缺陷，不是超生报告规范的记录方式，但结合此后3份B超报告及分娩记录，难以得出"羊水过少"的临床诊断；该记录缺陷对患方产生医疗纠纷具有相关性。2.羊水穿刺、染色体检查不是产前常规检查项目，具有一定风险，而唐氏综合征筛查报告低风险，不是产科中要求进行羊水穿刺的检查群体；患方在检查方面有自主决策权。3.患方提交的文献资料提示16号染色体嵌合型三体症的畸形表现，与患儿经检查提示的16号染色体长臂基因突变，在遗传基因学方面不是同一概念。依据现有医学研究，本次鉴定尚难以明确患儿手指、足趾畸形特点与16号、X染色体基因突变的相关性。4.同仁医院作为刘某产前检查医院，就唐氏综合征筛查报告中"不能完全排除分娩染色体异常胎儿的可能性，建议产科随诊"的书面意见，在书面上充分告知针对胎儿畸形的相关检查、检查的价值及检查的风险，由患方作出是否进行检查的决策，更有利于防范纠纷。
此后，同仁医院对补充说明函提出异议，并申请鉴定人出庭，鉴定人何XX到庭接受了质询。何XX表示：鉴定意见中同仁医院对刘某的产前医学检查工作方面存在的医疗过错为同仁医院没有尽到告知义务，导致刘某精神上的损害。本案不宜评定参与度的原因是：第一、雷某手指、足趾畸形与同仁医院的医疗过错没有因果关系，属先天性发育异常；第二、唐氏低风险不是羊水穿刺适应症，不是必然要进行羊水穿刺的检查；第三、手指末端的检查在B超上没有检查出来在医学上是可以接受的；现有医学水平很难检查出雷某先天发育异常的情况，也没有明确的检查方法和手段。雷某的病例特殊，羊水穿刺并不一定能够检查出手指畸形。鉴定人出庭费1000元，为同仁医院支付。
以上事实，有双方当事人陈述、北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴【2011】临鉴字第502号法医学鉴定意见书及补充说明函、病历材料复印件等证据在案佐证。

3．一审判案理由
北京市东城区人民法院经审理后认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京法源司法科学证据鉴定中心认定同仁医院在对刘某的产前医学检查工作方面存在医疗过错，一定程度地影响患方进一步选择后续相关检查方面的决策。根据鉴定意见，法院可以认定同仁医院的过错给刘某、雷某2在精神上造成损害，故应赔偿精神损害抚慰金，赔偿数额法院将根据具体情节予以酌定。雷某手指、足趾畸形属先天性发育异常，并非同仁医院的医疗过错所致，刘某等三人的其他诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。

4．一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：
 一、首都医科大学附属北京同仁医院于判决生效后十日内赔偿刘某、雷某2精神损害抚慰金五万元；二、驳回刘某、雷某2的其他诉讼请求；三、驳回雷某的诉讼请求。案件受理费9389元，由雷某、刘某、雷某2负担7900元，首都医科大学附属北京同仁医院负担1489元。鉴定费8700元、出庭费1000元，由首都医科大学附属北京同仁医院负担。

三、二审诉辩主张

同仁医院上诉称：1.鉴定人明确表示同仁医院的过错在于未尽告知义务，该过错与雷某先天发育异常无因果关系。2.根据相关规定，未尽告知义务、仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任。原审法院认定事实及适用法律有误，请求二审法院依法改判。

四、二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理后认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，未尽前述义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，经司法鉴定机构认定，同仁医院在对刘某产前检查工作的超声报告记录和产前检查告知方面，存在医疗过错，一定程度地影响患方进一步选择后续相关检查方面的决策。原审法院据此认定同仁医院该医疗过错对刘某、雷某2精神上造成损害，应承担相应精神损害赔偿责任是适当的。综合考虑相关检查结果提示可能性，是否进一步进行检查除医学建议外，患方的自主思维也具有相当作用，原审法院对同仁医院应赔偿刘某、雷某2的精神损害抚慰金数额所作确定亦无不妥。同仁医院坚持上诉请求，事实及法律依据不足，法院不予支持。经鉴定，雷某手指、足趾畸形属先天性发育异常，并非同仁医院的医疗过错所致。原审法院据此驳回刘某等三人的其他诉讼请求，并无不当。关于刘某等三人上诉认为同仁医院在对刘某进行B超检查中漏诊胎儿手足缺陷存在过错一节，根据司法鉴定意见，同仁医院产前超声检查未能发现胎儿手指、足趾畸形，受到现有医学检查技术条件等因素影响，刘某等三人坚持该项上诉主张，因未提供充分证据，故法院不予支持。另，根据司法鉴定意见，综合相关B超报告及分娩记录，难以得出刘某在孕产期"羊水过少"的临床诊断；唐氏综合征筛查报告低风险，不是产科中要求进行羊水穿刺的检查群体。刘某等三人上诉主张同仁医院于2010年3月28日出具的刘某产前B超检查报告中记载的羊水数值应为羊水指数，鉴定人确认刘某孕产期间不存在羊水过少有误，同仁医院未尽相应诊疗注意义务存在过错，缺乏事实依据，法院亦不予支持。

六、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。鉴定费8700元、出庭费1000元，由首都医科大学附属北京同仁医院负担。一审案件受理费9389元，由雷某、刘某、雷某2负担7900元，首都医科大学附属北京同仁医院负担1489元；二审案件受理费9389元，由雷某、刘某、雷某2负担4694元，首都医科大学附属北京同仁医院负担4695元。

七、解说
本案系典型的婴儿不当出生所引发的医疗损害赔偿案件，中华人民共和国卫生部2012年9月14日发布的《中国出生缺陷防治报告》（2012）显示，目前我国出生缺陷发生率在5.6%左右，每年新增出生缺陷数约为90万例。在此类案件中，由于种种原因导致胎儿所患先天性疾病未予及时发现，进而娩出缺陷婴儿。婴儿将终身承受残疾所带来的生理、心理上的痛苦，婴儿家人亦会因此背负沉重的经济和精神压力，案件处理直接牵涉当事人切身利益，事关社会和谐稳定。同时，案件处理既要考虑缺陷婴儿及其家庭的实际问题，还要考虑当前医疗检查技术水平，在案件审理中还需要法官妥善衡平，既保护患者合法权利，同时又避免不顾医疗技术水平对院方课以过于严格责任。
（一）婴儿不当出生赔偿案件中的请求权基础
此类案件中缺陷婴儿及其父母要求医院赔偿的请求权基础是基于院方违约抑或是不当医疗行为侵权，这一直是学术界争论的问题。有观点认为是基于院方违反合同约定，也有观点认为基于侵权提出主张更为合适。
主张以违约作为请求权基础者认为，孕妇到医院建立产前围产保健档案，即可视为与医疗结构订立了产前保健服务合同，作为孕妇，其订立合同的目的在于依靠医疗机构的检查和诊疗平台，确保自己能够顺利娩出健康婴儿。而如果医疗机构在产前各项检查中没有发现胎儿存在的先天缺陷，致使孕妇丧失知情和选择权利，导致缺陷婴儿娩出，自然也就致使孕妇订立合同的初衷没有达成，从这个角度讲，医疗机构即构成根本违约。
主张以侵权作为请求权基础者认为，医疗机构的不当检查行为或者检查疏漏，侵害了孕妇"生育自主权"，而"生育自主权"系自然人人格权的涵盖内容之一。医疗机构的检查或者诊疗过失导致孕妇丧失了选择堕胎等机会，同时因为缺陷婴儿诞生，背负了经济和精神上的沉重压力，因此应当按照《侵权责任法》确定医疗机构的赔偿责任。
婴儿不当出生赔偿案件中的请求权基础在国外及有关地区理论和实务界也存在争议，总体来看，英美法系国家多将此类案件作为侵权案件来处理，通过侵权要件分析、损害要件是否具备作为裁断依据。在大陆法系国家，通常以合同之诉来处理，此种做法在契约制度发达的德国尤为突出。我国台湾地区亦将婴儿不当出生案件归为合同之诉。
在我国司法审判实务中，婴儿不当出生性质上是违约之诉还是侵权之诉尚存争议，且不同法院处理也各不相同，由于现行法律并未承认"不当出生"的概念，有些法院将这类案件归为合同纠纷、有的法院将此类案件归入医疗损害赔偿纠纷。笔者认为，两种观点都有其合理之处。客观上讲，缺陷婴儿自身将终身承受身体残缺的痛苦，作为其父母自然也在精神上承担巨大损害和压力，侵权之诉顾及到权利人有关精神损害求偿的要求，更能体现出人性和道义关怀。但是，如果作为侵权之诉审理，嗣后因果关系确定会存在很大障碍，且侵权客体指向不甚明确。而作为违约之诉审理，法律关系推演上更严密一些，但是违约责任中并不包括精神损害赔偿项目，因此权利人精神上所遭受损害将难以得到补偿。
笔者的观点是，医疗服务是一个有偿、双向契约行为，孕妇在医疗机构进行产前检查，即与医院形成了合同关系。孕妇系基于对医院医疗设备和专业知识的信赖，希望通过产前例行检查降低分娩风险，确保孕（产妇）及胎儿（婴儿）安全。如果院方在诊疗过程中，因医生的过失，未能检查出胎儿患有严重的疾病，从而未告知孕妇，致使有缺陷的婴儿出生，则医院违反了合同的约定，应当承担违约损害赔偿责任。在婴儿不当出生案件中，一般是医生未尽到必要的注意义务，从而使得在当时的医疗技术条件下，能检测出胎儿患有疾病而没有检测出来，以至于未对孕妇履行告知义务，最终造成损害后果，从这个角度讲，医院的检查过失即构成侵权，因此发生违约责任和侵权责任竞合。在请求权竞合的情况下，请求权人有权决定提起侵权之诉还是提起违约之诉，法院根据权利人的不同诉求进行审理。
本案中，刘某等三人向法院提起医疗损害赔偿之诉，即请求权人选择了侵权之诉。因此，法院在审理过程中自然应当依照《侵权责任法》进行处理，即着重考察侵权责任几个构成要件，最终确定责任承担。就本案而言，就要着重审查行为违法性、损害事实、因果关系、行为人过错几个侵权责任要件。
（二）婴儿不当出生侵权责任构成要件分析
1、行为违法性及院方过错分析
《侵权责任法》第54条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"第55条规定："医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。"上述两个条文明确规定了医疗机构告知义务。我国《母婴保健法》第17、18条；《母婴保健法实施办法》第17条第2款、第20条；《妇女权益保障法》第47条、第51条第1款；《人口与计划生育法》第17条；《产前诊断技术管理办法》第17、24条具体而明确地规定了医师的产前检查和产前诊断的法定义务。特别是《产前诊断技术管理办法》第24条规定"在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面意见明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。若孕妇缺乏认知能力，由其近亲属代为选择，涉及伦理问题的，应当交医学伦理委员会讨论。"
本案中，司法鉴定机构出具的鉴定意见和补充说明已经明确指出："同仁医院在超声报告记录和产前检查告知方面缺陷，表明医学检查工作存在医疗过错，对患方在进一步选择后续相关检查方面的决策受到影响。"、"同仁医院作为刘某产前检查医院，就唐氏综合征筛查报告中"不能完全排除分娩染色体异常胎儿的可能性，建议产科随诊"的书面意见，在书面上充分告知针对胎儿畸形的相关检查、检查的价值及检查的风险，由患方作出是否进行检查的决策，更有利于防范纠纷。"从鉴定意见表述来看，院方违反了告知的法定义务，在告知方面存在过失。
2、损害事实
侵权法的上损害包括物质上的损害、身体上的损害和精神上的损害。在"不当出生"案件中，由于医疗机构的过失行为，给婴儿及其家人既造成了巨大的财产损失，也造成了一定的精神损害。"目前，各国普遍认可的且没有争议的财产损害赔偿范围包括：母亲怀孕及分娩时的费用、医疗费用、特殊照顾费用以及特殊抚养费用。非财产损害主要是精神抚慰金，即父母因残疾儿的出生而产生的精神上的痛苦，由此而获得的精神损害赔偿。"
有人认为确定此类案件损害赔偿范围的原则主要包括以下几点："1、区别两种因果关系，即由于医院过失导致孩子残疾的事实和医院方由于过失没有查出孩子残疾的事实导致父母生育选择权受到侵害的两种因果关系，从而正确界定责任范围的因果关系；2、平衡多种利益，避免由于医院规避责任而导致产前检查的滥用致使责任费用转嫁消费者以及过多高科技检查对于孕妇以及胎儿身体的副作用；3、考虑可预见性原则，考察医院方不当行为而给当事人造成的实际损害是否可以预见，是否应予以保护，综合确定损害赔偿的范围。"
本案中，刘某等三人提出的损失主要包括住院伙食补助费、交通费、抚养雷某多支付的抚养费、残疾赔偿金元、精神损害抚慰金。至于这些损失是否适当，由于本案缺乏因果关系，因此一二审法院对于损失确定问题均未涉及。
3、因果关系
因果关系是审理侵权案件的重要关键点，理论界存在多种学说，概括来讲主要有条件说、原因说、相当因果关系说、客观归属理论、疫学因果关系说、盖然性因果关系说、间接反证说、法律因果关系说等理论。从我国现行法律来看，在侵权领域，主要采取相当因果关系说。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"从这个条文来看，院方对于诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系负有法律上的证明责任。
从本案来看，鉴定意见和鉴定人出庭陈述均明确表示，雷某为出生缺陷儿，其手指、足趾畸形属先天性发育异常情况，不属于医疗行为所致，故其畸形非医疗行为所致的直接结果，与同仁医院的医疗过错没有因果关系，属先天性发育异常。此外，鉴定人陈述的意见中也明确现有B超技术水平很难检查出雷某手指、足趾先天发育异常的情况，且目前没有明确的检查方法和手段。换句话讲，本案畸形病例并非因为医院诊疗行为导致，故而不存在侵权法的因果关系，因此院方对畸形患儿的出生不承担法律责任。这一点，在一二审判决中也进行了详尽论述。
需要说明的是，本案之所以判决院方承担部分精神损害抚慰金，主要是基于其在告知方面存在的过错，但有一点是明确的，即院方在告知方面的过错并非产生婴儿畸形的直接原因，它仅仅是在一定程度上影响到婴儿父母知情和后续决策的权利。
（施忆）