（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第09513号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第07689号判决书。

2.案由：劳动争议。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京南银大厦物业发展有限公司。
法定代表人梁某，董事长。
被告（上诉人）：郑某，女，1969年3月8日出生。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
审判员：陈慧。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：佘卫；审判员：郭文彤；代理审判员：李智涛。

6.审结时间
一审审结时间：2013年3月18日。
二审审结时间：2013年6月27日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（上诉人）北京南银大厦物业发展有限公司诉称：
郑某为我公司清洁领班。2012年11月9日，有员工举报郑某利用职务之便安排加班，收取好处。我公司因此给郑某下发了解除劳动合同通知书。郑某拒绝接受和签字。我公司将解除通知寄给郑某，郑某拒收。郑某表示会继续上班，我公司默许郑某继续上班，解除通知未实际生效。2012年11月27日，郑某从岗位消失，没有履行请假程序。2012年12月29日，我公司向郑某发送"撤回过失表"的快递，希望郑某继续工作。快递因郑某拒收而退回。我公司与郑某的劳动关系仍存在，并未解除。我公司就加班费没有约定支付期限，不应支付经济补偿金。现诉至法院，要求我公司不支付郑某1、违法解除劳动关系的赔偿金18 828元；2、加班费的经济补偿金10 212元。

2.被告（上诉人）郑某辩称：
2012年11月6日，南银公司给我下发过失单。我没有认可。2012年11月9日，南银公司又下发过失单，将我开除，我仍不认可。人力资源部就给我一张解除劳动关系通知书，让我签字，我不签。南银公司给我寄了解除通知，我没有收，让退回南银公司。后解除通知出现在我的座位上。我工作至2012年11月27日，直至被南银公司轰走。南银公司开除我没有事实依据，应支付我赔偿金。我工作期间加班，南银公司从未安排倒休，也没有支付加班费，应支付拖欠加班费的经济补偿金。现不同意南银公司的全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2010年4月6日，郑某入职南银公司，担任保洁领班工作。
2012年11月6日，南银公司向郑某下发一般过失表。2012年11月9日，南银公司向郑某下发开除过失表。2012年12月9日，南银公司向郑某下发解除劳动合同通知书，以郑某利用职务和工作之便，推介有经济利益业务活动或接受贿赂或采用不正当手段中饱私囊为由，解除与其的劳动合同。郑某拒绝签收。郑某工作至2012年11月27日。南银公司称解除劳动合同通知没有实际生效，其于2012年11月29日向郑某发送撤回过失表的函，但被郑某拒收。
郑某月均工资为3138元。
庭审中，南银公司表示同意支付郑某加班费40 848元及未休年休假工资4320元。
郑某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求南银公司支付赔偿金等。仲裁委员会以京劳仲字（2013）第47号裁决书裁决：1、南银公司支付郑某违法解除劳动合同赔偿金18 828元；2、南银公司支付郑某加班工资40 848元及经济补偿金10 212元；3、南银公司支付郑某年休假工资报酬4320元；4、驳回郑某其他仲裁请求。南银公司不服该裁决，故诉至法院。郑某同意仲裁裁决。
以上事实，有京劳仲字（2013）第47号裁决书、解除劳动合同通知书、过失表及双方当事人当庭陈述在案佐证。
上述事实有下列证据证明：
1. 京劳仲字（2013）第47号裁决书；
2. 解除劳动合同通知书；
3. 过失表。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。南银公司解除与郑某的劳动关系，但不能提交郑某有违纪行为的证据，系违法解除，应支付郑某违法解除劳动关系赔偿金18 828元（3138元×3个月×2）。关于南银公司所述其已撤销过失表，首先南银公司不能提交将撤销通知送达郑某的证据，其次即便南银公司有撤销解除通知的意思表示，在该撤销表示未取得郑某认可的情况下，双方的劳动关系也不是必然恢复。故南银公司以此为由不支付郑某赔偿金的述称意见，本院不予采纳。关于郑某要求的拖欠加班费的经济补偿金，因无法律依据，本院不予支持。关于加班费及未休年休假工资，南银公司同意支付，本院不持异议。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：
一、原告北京南银大厦物业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告郑某违法解除劳动关系赔偿金一万八千八百二十八元。
二、原告北京南银大厦物业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告郑某未休年休假工资四千三百二十元。
三、原告北京南银大厦物业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告郑某加班工资四万零八百四十八元；原告北京南银大厦物业发展有限公司无需支付被告郑某经济补偿金一万零二百一十二元。
四、驳回原告北京南银大厦物业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告北京南银大厦物业发展有限公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）北京南银大厦物业发展有限公司上诉称：我公司与郑某之间的劳动关系尚未解除，我公司于2012年11月9日给郑某下发了开除过失表和解除劳动合同通知书，后又向郑某邮寄了解除劳动合同通知书，但郑某均拒收；2012年11月12日郑某正常回我公司上班，不同意解除劳动合同，我公司默许郑某继续上班直至2012年11月27日，后郑某未履行请假手续未再来公司上班；2012年11月29日我公司还向郑某发出撤回开除过失表的函件，但郑某拒收。因我公司员工工作失误，误将被退回的解除劳动合同通知书又放于郑某办公桌上。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判我公司不支付郑某违法解除劳动合同赔偿金，我公司同意原审判决第二、三项。
上诉人（原审被告）郑某亦不服原审判决，以南银公司已构成拖欠工资的事实为由上诉，请求二审法院依法改判南银公司支付其拖欠加班工资的25%经济补偿金，同意原审判决其他判项。二审审理中，郑某申请撤回上诉。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：本案二审中的争议焦点为南银公司与郑某之间劳动关系的解除情况。2012年11月9日南银公司向郑某发出解除劳动合同通知书，以郑某利用职务和工作之便，推介有经济利益业务活动或接受贿赂或采用不正当手段中饱私囊为由，解除与郑某的劳动合同，但并未就上述解除理由提交充分证据予以证明。南银公司虽主张其公司撤回了解除劳动合同的意思表示，系因员工工作失误而将解除劳动合同通知书又放于郑某办公桌上，但并未就此提供证据予以证明，且即使存在撤销意思表示亦不必然恢复南银公司与郑某之间的劳动关系。因此，南银公司单方解除与郑某之间劳动关系的行为已经生效，且该解除行为违反法律规定，系违法解除劳动关系，应当支付郑某违法解除劳动关系赔偿金，原审法院由此判令南银公司支付郑某违法解除劳动关系赔偿金，正确。南银公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。郑某申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。综上，原审判决并无不当，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元及二审案件受理费10元，均由北京南银大厦物业发展有限公司负担（均已交纳）。

（七）解说
正如判决中所示，本案的争议焦点在于双方劳动合同的解除问题上。对于用人单位已经发出的解除劳动合同的意思表示，是否可以撤销，撤销后的法律结果如何，是本案的争议焦点所在。这涉及到如何认定用人单位单方解除劳动合同的行为性质。
我国《劳动合同法》中对于用人单位单方解除劳动合同的行为性质并没有明确的规定，用人单位作出与劳动者解除劳动关系的意思表示后，双方劳动关系是即时解除，还是需要劳动者的确认，在本案中存在模糊。从两审法院的判决理由中，可以看出两审法院对于这一问题的观点是一致的，即解除通知送达劳动者，解除行为即发生法律效力。比照传统民事法律理论，可将劳动合同的解除权视为一种形成权。在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变动，理论上将其总结起来，称之为"形成权"。学说上一致认为，在民事法律关系中，一方的意思表示，作出单方法律行为，并无需相对人的同意即可发生变动法律关系的效果。换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如《中华人民共和国民法通则》第59条规定了民事行为的变更或撤销权等。
根据形成权的特征，第一，形成权的客体为民事法律关系。支配权的客体为被支配的对象，如物权中的物、知识产权中的智力成果、人身关系中的人格利益等；请求权的客体为行为；而抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体则为民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体只能是法律关系自身，这也正是形成权区别于其他权利的标志。第二，实现形成权无需相对人的意思表示或行为。不同于请求权，权利的实现是建立在义务人履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利。但是，在形成权的法律关系中，只要权利人将变动法律关系的意思表示送达于对方，即可自动产生相应的法律效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。第三，不同于其他权利，形成权没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。这是因为，形成权的行使系单方法律行为，权利人只需将其效果意思送达对方即告生效。在权利在未行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有侵害的机会。第四，形成权不可让与。形成权作用于业已存在的法律关系之上，依附于已经形成的法律关系中，不具有独立性，其权利不可能单独让与。
由此观之，劳动合同的单方解除权符合形成权的基本要件特征。劳动合同的解除也正是针对劳动关系本身，用人单位抑或劳动者，均享有单方解除劳动合同的权利，其解除意思表示送达到对方，其权利行使即发生法律效力。劳动关系即时或在约定时间届满后解除。
劳动关系不同于普通民事关系，但是也脱胎于传统民法体系。劳动者与用人单位虽在力量上有所差异，法律制度设计上也更倾向于保护弱势劳动者的权益，但双方基于协商一致的原则签订劳动合同，劳动者付出劳动，接受管理；用人单位支付报酬，履行保障义务。在正常的劳动关系中，双方以各自的个体利益为中心，体现个体意志，尊重个人自由。劳动合同法律制度中还是无处不体现着诸如"意思自治"等的私法特征。民法赋予特定的民事主体以形成权，其目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动，如果要变动，可以按照自己的意愿、以单方面的意思表示即可产生变动的效果，相对方只能被迫接受该变动的后果，而无需他的同意或介入某种行为。
本案中，原告北京南银大厦物业发展有限公司将解除劳动合同通知书又放于被告郑某办公桌上，视为其解除合同的意思表示已经送达相对人，已经产生变动法律关系的效力。双方原有的劳动关系因此解除，用人单位需要按照法律规定履行相应的义务。而原告北京南银大厦物业发展有限公司主张其将解除通知书放于被告办公桌上系失误，但未能举证，法院不予采信。即使用人单位有继续与劳动者建立劳动关系的意思，但因先前的劳动合同已经解除，不能必然恢复，需要重新进行劳动合同关系的建立，即双方重新协商合意，签订新的劳动合同。而此时的劳动关系已经是全新且独立的。
（汪洋）