（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第20681号判决书。
二审调解书：北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第11682号调解书。

2.案由：侵犯著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人、被上诉人）：薛某。
委托代理人：张闻起，浙江同济律师事务所律师。
委托代理人：赵华航，浙江同济律师事务所律师。
被告（上诉人、被上诉人）：燕某。
委托代理人：张志峰，北京市汇佳律师事务所律师。
委托代理人：李春梅。
被告：北京翰海拍卖有限公司（以下简称翰海拍卖公司）。
委托代理人：桂鹏，北京市则度律师事务所律师。
委托代理人：李政寰，北京市则度律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏志甫；人民陪审员：席久义、刘峥。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯刚；代理审判员：杨静、韩羽枫。

6.审结时间
一审审结时间：2012年5月16日。
二审审结时间：2012年8月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（上诉人、被上诉人）薛某诉称
我长期从事摄影创作，系中国摄影家协会会员。长期以来，我深入西藏、新疆等地创作了"藏人"、"塔吉克人"等系列摄影作品，并多次结集出版、展览。2005年，我与燕某相识，燕某以欣赏为由向我索要作品。我遂将一些作品的洗印件、书籍赠与燕某。但近来，我发现燕某擅自将我创作的摄影作品《次仁卓玛》演绎为油画作品《阿妈与达娃》并进行展览、出版。并且，燕某还通过翰海拍卖公司高价拍卖了其演绎的作品《阿妈与达娃》。我认为，燕某未经许可对我所创作的摄影作品进行演绎，并进行展览、出版，侵犯了我对作品享有的改编权，翰海拍卖公司拍卖侵权作品亦构成侵权。故诉至法院，请求判令燕某停止侵权，在《中国摄影报》及一家全国性美术报刊上公开赔礼道歉，赔偿经济损失1.5万元，与翰海拍卖公司共同收回已拍卖成交的侵权作品并予以销毁。

2.被告（上诉人、被上诉人）燕某辩称
首先，涉案被控侵权的油画作品是我独立创作完成，不存在侵犯薛某著作权的行为。其次，我的油画作品市场售价达到几十万元一幅，而薛某的作品价格只有几十元，我完全没有必要去临摹其作品。第三，薛某主张摄影作品的改编权缺乏法律依据，著作权规定的改编权主要限于文字作品。第四，薛某的起诉已经超过诉讼时效。涉案油画刊载于2006年12月出版的《中国油画》杂志上，薛某作为美术学院教师应知道该情况，且涉案油画于2006年12月已经拍卖，故薛某的起诉超过了诉讼时效。综上，不同意薛某的诉讼请求。

3.被告翰海拍卖公司辩称
首先，我公司严格按照拍卖法对涉案油画进行了拍卖。其次，拍卖委托人并不是本案被告燕某，我公司无法对作品的著作权情况进行审核。第三，我公司在拍卖前对委托人的身份进行了审核，尽到了法定的注意义务，并且还进行了预展，薛某在拍卖前也没有提出异议。因此，我公司拍卖涉案油画不存在过错，不应当承担侵权责任。此外，涉案油画的所有权已经转移，我公司无法收回，薛某的诉讼请求缺乏可执行性。综上，我公司不同意薛某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：薛某为摄影家，系中国摄影家协会会员；燕某系油画专业创作者，所创作的油画曾多次入选全国性美术展览。
1997年5月，中国摄影出版社出版了薛某个人摄影集《藏人》一书，该书第3页刊登了摄影作品《次仁卓玛》。此后，浙江摄影出版社于2000年4月出版的《旅游风光摄影》一书第32页，于2009年1月出版《摄影名家大讲堂》的一书第69页亦刊登了上述作品，两本图书署名的作者均为薛某。诉讼中，薛某还提交了《次仁卓玛》的数码底片。
2006年12月，天津人民艺术出版社在其主办的《中国油画》杂志2006年第6期上刊登了燕某的油画《阿妈与达娃》（注明：130cm×160cm）。2007年5月，香港基亚印刷有限公司出版了燕某油画作品集《娅娅山上的故事》一书，该书亦收录了油画《阿妈与达娃》（注明：160×130cm 2006）。燕某称该作品集是为配合其个人画展制作的画册，收录的作品系在画展上展出的作品。
将《次仁卓玛》与《阿妈与达娃》进行比对，两幅作品表现的内容相同，画面主体均为一名坐在房间内哺乳孩子的藏族妇女，二者在整体构图、场景布局、人物细微的姿势、神态、服饰特征以及物品摆放、光线明暗的处理等方面均相同，只是油画的画面较为模糊。
燕某称上述油画是其前往西藏写生时创作，在其写生的同时，薛某在相同角度进行了拍照，但薛某对此不予认可，表示二人于2005年在帕米尔高原遇到时才认识。就此，燕某提交了一幅日期标注为"1992"的草图，但该草图的内容仅为怀抱孩子的妇女形象，并未显示房间内的布局、物品摆放以及人物服装、配饰等特征。
翰海拍卖公司于2006年12月17日对外拍卖了燕某的油画作品《阿妈与达娃》（尺寸为170×120cm），成交价为286 000元。该拍卖的委托拍卖人为燕某的丈夫王某。翰海拍卖公司在拍卖前与王某签订了委托拍卖合同，王某在合同中保证对所委托拍卖标的拥有绝对的所有权或享有合法处分权，并保证对拍卖标的的拍卖不会侵害任何第三方的合法权益。
诉讼中，薛某明确本案仅主张改编权，不主张其他著作权权项。
上述事实有下列证据证明：
1. 图书《藏人》、《旅游风光摄影》、《摄影名家大讲堂》。
2. 《中国油画》杂志。
3.《娅娅山上的故事》画册。
4. 数码底片。
5. 油画草图。
6. 委托拍卖合同。
7. 成交单。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：当事人提供的涉及著作权的底稿、合法出版物可以作为证明著作权权属的初步证据。现中国摄影出版社出版的摄影集《藏人》以及浙江摄影出版社出版的图书《旅游风光摄影》、《摄影名家大讲堂》中均收录了涉案摄影作品《次仁卓玛》，上述出版物署名的作者均为薛某，且薛某还提交了涉案作品的数码底片，因此，在无相反证据的情况下，可以认定薛某为涉案摄影作品的拍摄者，依法享有著作权。
本案中，薛某的摄影作品《次仁卓玛》和燕某的油画《阿妈与达娃》系以相同人物为创作对象的两种类型不同的作品，薛某主张燕某的油画系对其摄影作品进行的改编，燕某则主张涉案油画系其独立创作完成。对此，首先需要判断燕某绘制涉案油画时是否参照了薛某的摄影作品。通过对比，燕某的油画与薛某的摄影作品存在高度相似，除油画画面相对模糊外，二者在整体构图、场景布局、人物的姿势、神态、服饰特征以及物品摆放等方面均相同。虽然燕某为证明涉案油画系其独立创作仅提交了一幅草图，但该草图与涉案油画存在明显差异，标注的时间与其作品集《娅娅山上的故事》一书中标注的涉案油画年份亦不相符，故本院对该证据及燕某的上述辩称均不予采信。值得注意的是，与摄影依靠照相器材瞬间固定物体形象不同，油画的创作需要绘画者通过其眼睛观察创作对象后，再依靠其记忆和绘画技能将之在平面上表现，其创作过程耗时较长、不可能短时间完成。尽管油画作品与摄影作品在表现同一对象时，客观上存在作品主题、表现内容相似的可能性，但在各自独立创作的情况下，由于创作过程、手段完全不同，二者很难达到涉案油画与涉案摄影作品在构图、场景、光线乃至人物细微的姿势、神态、服饰特征等方面如此高度的相似。并且，薛某的摄影作品在先发表，燕某创作涉案油画时有机会接触到该摄影作品。综上，可以认定燕某在绘制涉案油画时参照了薛某的摄影作品。
在认定燕某系参照薛某的摄影作品绘制涉案油画的前提下，判断燕某是否构成侵权的关键就在于确定其是否使用了涉案摄影作品中具有独创性的表达。作品的表达是作品可借以被感知的形式，是其独创性的外在表现。不同类型的作品由于创作过程、表现方法不同，其作品的表达存在区别。具体到薛某的涉案摄影作品，其独创性在于拍摄时对拍摄对象的选择、拍摄时机与角度的把握、拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等，创作过程体现了薛某个人的判断和思考。作为写实类作品，作品中所表现的人物仅为创作的题材，作品所呈现的画面形象才是该作品具有独创性的表达，也是其受到法律保护的部分。其中，作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态等属于作品表达的有机组成部分。通过对比燕某的涉案油画与薛某的摄影作品，除作品类型不同外，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同，表明燕某在绘制涉案油画时不仅参照了薛某作品的主题，还使用了薛某作品中具有独创性的表达。
根据我国《著作权法》的有关规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。所谓改变作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。改编权是著作权人享有的一项著作财产权利，改编他人作品应取得著作权人的许可，且改编者在行使新作品的著作权时不得侵犯原作品的著作权。如上所述，燕某在绘制涉案油画时使用了薛某摄影作品中具有独创性的画面形象，二者的基本内容相同，但由于创作方法不同，涉案油画的绘制需要燕某通过对表现对象的观察、理解并借助绘画颜料和自身的绘画技能才能完成，绘画过程体现了其个人的构思和判断，且涉案油画与薛某的摄影作品相比，二者在视觉上仍存在较为明显的、能够被识别的差异。因此，燕某的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由摄影作品改变成油画作品的行为，构成了对薛某摄影作品的改编。但燕某改编薛某的摄影作品，并未取得薛某的许可，且燕某还将改编后的油画作品用于展览、出版并对外拍卖，亦未向薛某支付报酬，故侵犯了薛某对涉案摄影作品享有的改编权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
对于燕某提出薛某的起诉已经超过诉讼时效的辩称，本院认为，燕某并未举证证明薛某在涉案侵权油画在《中国油画》杂志上发表时即已经发现了该作品，其发表时间以及对外拍卖的时间不能推定为薛某知道或应当知道该作品构成侵权的时间；并且，在涉案侵权油画被拍卖后，燕某还在其于2007年5月出版的作品集中收录了该油画，表明燕某在持续地使用、发行涉案油画，其侵权行为处于持续状态。因此，薛某的起诉并未超过诉讼时效。对燕某的上述辩称，法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，薛某本案主张1.5万元的经济损失，根据《著作权法》第四十九条的规定，并结合薛某的知名度、涉案摄影作品的内容、独创性程度以及燕某的过错程度、侵权方式和侵权油画的拍卖价格等因素，上述赔偿请求合理、合法，故应予支持。对于薛某要求燕某赔礼道歉，与翰海拍卖公司共同收回已拍卖成交的侵权作品并予以销毁的诉讼请求，本院认为，首先，薛某本案仅主张燕某侵犯了其改编权，该权利系财产性权利，不适用赔礼道歉的责任方式。其次，销毁侵权作品并非法律明确规定的责任承担方式，判令燕某停止使用涉案侵权油画以及承担相应赔偿责任，足以起到停止侵害并弥补薛某因涉案侵权行为所受损害的作用；并且，涉案侵权油画在拍卖结束后，其本身的所有权已经发生转移，客观上不便于执行。此外，根据我国《拍卖法》的相关规定，拍卖人在接受委托拍卖物品时，其注意义务主要限于审核委托人的身份、拍卖物品的来源、瑕疵以及委托人有权处分拍卖物品的证明材料等。本案中，涉案侵权油画的委托拍卖人系燕某的丈夫，且其在委托拍卖合同保证对拍卖标的拥有处分权以及拍卖标的不侵害第三方的合法权益，故翰海拍卖公司已经尽到了合理的注意义务，其对涉案油画的拍卖主观上不存在过错，不应承担侵权的法律责任。因此，法院对薛某的上述诉讼请求均不予支持。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十四）项、第十二条、第四十七条第（六）项、第四十九条之规定，作出如下判决：
1.被告燕某于本判决生效之日立即停止使用涉案侵权油画的行为。
2.被告燕某于本判决生效之日起十日内赔偿原告薛某经济损失一万五千元。
3.驳回原告薛某的其他诉讼请求。
案件受理费175元，由燕某负担（于本判决生效后七日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告、被上诉人）薛某持原诉意见和理由上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人（原审被告）燕某持原审答辩意见和理由上诉，请求二审法院驳回薛某的诉讼请求，依法改判。
原审被告翰海拍卖公司同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审处理结果。
经北京市第二中级人民法院调解，薛某和燕某达成和解。
一审案件受理费175元，由燕某负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费175元，减半收取87.5元，由薛某负担43.75元（已交纳），燕某负担43.75元（已交纳）。

（七）解说
本案是法院系统对参照他人摄影作品绘制油画行为做出侵权认定的首例案件，具有一定的典型意义。本案的典型性在于判断参照他人摄影作品绘制油画的行为，属于合理借鉴，还是构成侵权；如构成侵权，侵犯摄影作品著作权人的什么权利。
1.被告参照原告摄影作品绘制油画的行为是否构成侵权
对于被告参照摄影作品绘制油画的行为是否构成侵权。在审理中，存在两种不同意见。第一种意见认为被告的行为属于对摄影作品的合理借鉴，不构成侵权。理由是：涉案摄影作品和油画均是以特定人物为创作对象的写实类作品，摄影作品中人物的形象、姿态以及场景均是客观存在的形象，被告是以不同于摄影的艺术手法再现了相同的人物、场景，因此，只是对摄影作品中客观形象的借鉴。第二种意见认为被告的行为构成侵权。理由是：著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，摄影作品的画面就是作品的表达，被告在其绘制的油画中使用了原告摄影作品的表达，故构成侵权。
我们认为，对上述问题的处理，首先需要厘清著作权保护与合理借鉴的关系。著作权法不仅保护著作权人的利益、鼓励创作，还要注意著作权人与使用人、传播者及社会公众利益的平衡，以促进作品传播和文化的传承。事实上，在文学、艺术领域，任何一部作品的创作都离不开对前人成果或已有素材的使用。因此，法律并不禁止创作者对前人作品的合理借鉴，唯有如此，人类文明才能不断积累和进步。但是，这种借鉴应当限定在合理的范围内，而不能与法律对著作权的保护相冲突。著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。因此，对他人作品的借鉴，应当限于对作品思想、主题或属于公有领域内容的借鉴，对他人作品中具有独创性的表达不得擅自使用。
就本案而言，判断被告的行为属于合理借鉴，还是构成侵权，关键在于确定其是否使用了原告摄影作品的独创性表达。作品的表达是指作品可借以被感知的形式，是其独创性的外在表现。不同类型的作品由于创作过程、表现方法不同，其作品的表达存在区别。具体到薛某的涉案摄影作品，作品中所表现的人物、场景仅为创作的题材，作品所呈现的画面形象则是该作品具有独创性的表达。作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态等属于作品表达的有机组成部分。通过对比被告的涉案油画与原告的摄影作品，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同。故可以认定被告使用了原告摄影作品中具有独创性的表达。因此，被告的涉案行为不属于对原告摄影作品的合理借鉴，构成了对原告著作权的侵犯。
2.被告的涉案行为如何定性
由于《著作权法》采取了权利列举和行为规制并行的立法模式，司法实践中，权利人通常会明确其主张的具体的著作权权项。因此，在进行侵权认定时，法院需要对被控侵权行为侵犯著作权人的具体权项做出认定。原告本案仅主张改编权。对此，存在两种不同观点。一种观点认为被告的涉案行为属于对薛某摄影作品的演绎，侵犯了原告的改编权；另一种观点认为被告将摄影作品绘制为油画的行为属于平面到平面的复制，侵犯了原告的复制权。
认定著作权侵权行为的前提是被控侵权行为落入著作权人专有权利的控制范围。因此，判断被告的涉案行为侵犯原告复制权抑或改编权，首先需要正确理解复制权和改编权的含义。根据《著作权法》第10条第1款第5项和第14项的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。复制权控制的行为包括原封不动地照搬和稍加改动使用两种情形。前者属于对原作的完整再现，后者虽然在表面上与原作有所差异，但并未产生新的独创性表达，仍是在一定程度上对原作的再现。改编权控制的行为则是在原作基础上加入新的独创性表达、形成新作品并加以后续利用的行为。改编作品中虽然加入了改编者的独创性特征，但仍然体现原作的独创性表达。
由上述分析可见，判断被告涉案行为侵犯原告的复制权还是改编权，根本上在于是否承认涉案油画本身的独创性。综合本案的情况，我们同意第一种观点，认为被告将原告的摄影作品改变成油画的行为，其本身也是一种创作活动，所形成的油画具有独创性，并不是对摄影作品的复制，故侵犯了原告的改编权。理由如下：
首先，被告的涉案行为与《著作权法》列举的七种复制方式存在区别。其一，七种复制方式将作品的原件信息传递到复制件的过程，基本上是通过机械或电子的方式进行直接的信息传递；而由摄影到油画的转变，是通过人的视角摄入、理解、记忆，然后再通过画笔将加工过的信息外化到载体上。其二，七种复制方式的原件与复制件之间信息传递的一致性主要是由复制的装置与设备所决定；而由摄影到油画的转变，二者的一致性主要是由绘画者的水平所决定。其三，由摄影到油画的转变，是艺术领域内一种常见的艺术研习方法，是进行美术创作所必须的学习与训练过程；而七种复制方式与美术作品的创作没有关系。 总之，《著作权法》列举的复制方式基本上是被动地再现已有作品，而由摄影到油画的转变是完全人工化的，具有相当的主动性。
其次，被告在涉案油画的绘制过程中付出了创造性劳动。根据著作权自动产生的原则，只要作者通过其创造性劳动将作品创作完成，著作权即自动产生。当然，对创造性劳动的认定与法律对作品独创性的要求密切相关。关于作品独创性程度的要求，我国著作权法并未明确规定。按照目前的司法实践，对作品的独创性并没有太高的要求，一般情况下，只要具备最低限度的创造性即可，即：只要作者付出了智力性劳动，作品体现了其个人的选择、判断就可以认定其具有独创性，并不要求具有很高的艺术性或欣赏性。就本案而言，从摄影到油画的转变绝不是一种简单的技艺性劳动。从创作过程看，被告需要凭借其个人对摄影作品的观察和理解以油画的创作手法再现摄影作品的画面形象，绘画过程中需要对画面从整体到局部进行构思和安排；从创作的结果看，油画呈现了一种不同于摄影的艺术效果，具有不同的感染力和艺术表现力，与摄影的画面相比，二者在画面尺寸和视觉上存在较为明显的差异。因此，被告将原告的摄影作品转变为油画的行为，并不是对摄影作品的原样再现，而是在摄影作品基础上进行的再创作。
由于在已有作品基础上进行再创作的行为属于改编权控制的行为，对原作的改编及改编作品的后续利用均应征得原作著作权人的许可。本案中，被告将原告的摄影作品改编为油画，事先并未获得原告的许可，且原告还将改编后的油画用于展览、出版和拍卖，亦未向原告支付报酬，故侵犯了原告的改编权。
需要指出的是，认定被告的涉案行为侵犯原告改编权而非复制权，最大意义在于承认被告在改编过程中付出的创造性劳动，赋予其禁止他人擅自使用涉案油画的权利。但由于涉案油画自身存在先天的缺陷，被告对油画的使用因会侵犯到原告的权利而被法律禁止，其自身利益事实上并无法有效的实现。
（苏志甫）