（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2012）东民初字第4599号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第11786号判决书。

2、案由：合伙协议纠纷。

3、诉讼双方
原原告（上诉人）：王某1。
一审委托代理人刘泽政，北京群科律师事务所律师。
被告（被上诉人）：王某2。
一审委托代理人任福臣，北京优典律师事务所律师；委托代理人李艳立，北京优典律师事务所律师。
二审委托代理人任福臣，北京优典律师事务所律师。
被告（被上诉人）：赵某。
一审委托代理人任福臣，北京优典律师事务所律师；委托代理人李艳立，北京优典律师事务所律师。
二审委托代理人任福臣，北京优典律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
审判人员:代理审判员张安乐独任审理。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱丽红；代理审判员：石东、刘茵。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年6月26日。
二审审结时间：2012年8月20日。

（二）诉辩主张
1、原告及其委托代理人诉称
原告王某1诉称：被告王某2和被告赵某是夫妻关系，分别是其姨姨、姨夫。2008年年初，王某1与王某2及赵某共同商议决定合伙经营商铺。2008年7月，王某1、王某2及赵某得知北京天凯垳贸易有限公司承包了北京百荣世贸商城6层B区的商铺，专营皮草系列服装，并对外出租商铺，出租期限为17年，王某1、王某2及赵某决定承租该商城的商铺，考虑到赵某是北京人，办起事来比较方便，故由赵某与出租方签订了《北京百荣世贸商城北京天凯垳贸易有限公司租赁合同》（合同编号：BR租6FB第59号），并办理了个体工商户营业执照。该租赁合同约定，租赁期限为17年（从2008年7月1日至2025年9月30日），出租方与承租方签订租赁合同后，即开始缴纳当年租金191 812.5元。承租方在承租期内，享有所承租商铺的经营使用权，合同期满后，在同等条件下，承租方仍有15年的优先租赁权。
2008年7月29日，王某1、王某2及赵某承租的店铺开始营业。双方各按照50%的比例共同投资，用于支付每年的商铺租金、装修费、办理执照、购买服装和经营所需各种物品等，同时按照50%的比例分取红利，一直经营到2011年8月。
自2011年开始，由于北京皮草市场趋于萧条，王某1、王某2及赵某决定转变经营方式，由经营皮草改为转租商铺收取租金。2011年8月，王某2及赵某告知王某1已将商铺转租，租期1年，年租金55万元；2011年8月19日，双方对转租前的所有账目进行了清算；2011年8月20日，王某2将转租的年租金的一半即27.5万元交与王某1。
综上，由于王某1与王某2、赵某系亲属关系，双方在合伙经营过程中并未订立书面的合伙协议，只是口头约定各按照50%的比例共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，并在实际经营过程中按照此约定执行，因此，王某1请求法院：1.确认其与王某2、赵某对位于北京百荣世贸商城6层B区59号商铺的经营形成了合伙关系，双方合伙享有该商铺17年的租赁经营权及合同期满后15年的优先租赁权；2.确认王某1与王某2、赵某对上述商铺的经营各按照50%的比例共同投资、共同经营、共享收益、共担风险；3.判令王某2、赵某向王某1交付经王某1确认无误的北京百荣世贸商城6层B区59号商铺的转租合同复印件一份。
2、被告王某2的答辩及其委托代理人的辩护意见
被告王某2辩称：其与王某1之间对于皮草批发与零售业务形成了合伙关系，合伙业务与赵某没有任何关系。在王某2与王某1的合伙经营中，赵某另有工作，未参与任何经营，不是合伙组织的合伙人，不具备个人合伙共同经营的实质性条件。赵某向合伙组织提供的商铺、个体工商户营业执照、POS机账户是平价的、无偿的，未收取任何费用，合伙组织只需要平价交纳商城规定的商铺租金、物业费及经营过程中产生的税费等即可，合伙组织没有向赵某支付额外的费用。
此外，合伙组织的经营是对皮草批发与零售业务的经营，不是对商铺的经营。商铺不是合伙组织的财产，也不是王某2的出资财产。王某2在与王某1合伙之前，没有与其共同商议租赁商铺经营的事情，王某2代赵某承租商铺后，才有王某1的加入。并且，合伙之初，基于赵某对王某1的意见，王某2已经明确与王某1沟通过，与王某1在业务上合伙经营，但商铺的承租权归赵某所有，不与王某1合伙，目的就是为了避免日后的纷争，王某1谎称对商铺共同承租与事实不符，王某1亦没有证据证明，合伙财产中包括承租权，更不能证明商铺是王某1与王某2及赵某共同承租的。
至于2011年8月付给王某1的27.5万元，是由于合伙组织解散前已经支付了商铺2011年至2012年的租金，后合伙组织于2011年8月就解散，在退给王某1所交租金的时候，由于王某2不懂财务知识，并出于亲情考虑，就将转租收益款的一半分给了王某1。
王某2认为，2011年8月，其与王某1的合伙已经解散，并且对合伙财产进行了清算及分割，没有未处理的合伙财产。王某1起诉要求确认双方形成合伙关系没有任何法律意义，故请求法院驳回王某1的诉讼请求。
3、被告赵某的答辩及其委托代理人的辩护意见
被告赵某辩称：其未参与王某1与王某2的皮草经营业务，未与王某1及王某2形成合伙关系，事实是王某1与王某2对于皮草经营业务形成了合伙关系，其由于有工作在身，不可能成为合伙组织的合伙人。
赵某仅仅是基于亲情关系，将自己对北京百荣世贸商城6层B区59号商铺的承租权无偿借用给了合伙组织，之后又将以赵某名字为业主的个体工商户营业执照无偿借用给了合伙组织。商铺承租权及个体工商户营业执照是归赵某个人所有的，与合伙组织没有任何关系，不是合伙组织的财产及财产权利。实际上，在合伙组织成立之前，赵某出于赚取租金收益的考虑，已经委托王某2代表自己承租了商铺，其承租了商铺之后，王某1执意要加入合伙。王某2基于亲情关系，对赵某隐瞒了真实情况，王某1才得以加入合伙。赵某得知后，对王某1讲明，其与王某2之间仅是业务上的合伙，不包括商铺承租权的合伙，王某1也同意了，所以三年合伙期间王某1皆没有提出共有承租权的要求。王某1以起诉确认合伙关系为名，实际上是看到商铺租赁权在日益增值，想要分割赵某的合法承租权。
此外，合伙组织已经于2011年8月19日解散，并进行了财产的清算及分割。从分割清单中可以看出，合伙人均认可财产账面已清，并没有未分割的财产，也没有将商铺的承租权及个体执照列为合伙组织的财产。
在合伙组织终止后，赵某将商铺转租给了第三人收取租金，王某2不懂财务知识将2012年的租金55万元的一半27.5万元无故分给了王某1，对此，赵某并不知情。故其保留要求王某1退还多收取的租金溢价款的权利。
此外，赵某认为，由于其未参与合伙经营，未进行投资，亦未参与分红，故不应当作为本案的被告。
综上，赵某请求法院驳回王某1的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2008年5月19日，案外人江知英承租了北京天凯垳贸易有限公司承包的百荣世贸商城第6层B区59号铺位（以下简称“商铺”）。该租赁合同约定，合同期限为17年，即承租商铺的起租日期为2008年10月1日，终止日期为2025年9月30日；承租期内，承租方享有所承租商铺的经营使用权；合同期满后，在同等条件下，承租方有15年的优先租赁权。合同并约定，双方签订租赁合同后，即开始缴纳当年租金191 810元。后江知英的合伙人钱海林（甲方）与王某2（乙方）于2008年7月7日签订了《转让协议》，该协议约定：甲方百荣世贸商城一期六层B区59号铺位转让乙方，共计241 800元，并注明已收到定金101 000元。2008年7月9日，百荣商城出具了3C皮草商铺转让审批表，该审批表显示，涉案商铺的原承租人江知英变更为现承租人赵某；“现承租人确认处”由王某2签字。2008年8月，赵某取得个体工商户营业执照，该执照显示，经营者姓名为赵某；组成形式为个人经营；经营场所为北京市崇文区永定门外大街101号北京百荣世贸商城市场6B59；经营范围及方式为销售服装。
从2008年7月至2011年 8月19日，王某1和王某2合伙经营皮草零售与批发业务。王某1向法院提交的经王某2认可的卡号账本显示，2008年7月20日至9月20日，王某1投资20万元；2008年7月20日至7月24日，王某2投入363 800元。双方并认可，2010年2月9日，王某1从商铺支取13万元，而王某2在2009年3月6日至2009年12月25日期间，存入减去支出，亦从商铺支取了13万元；2010年12月23日，双方各从商铺支出22万元；2011年1月30日双方又各从商铺支出81 400元。此外，2010年7月14日，双方用经营所得缴纳了2010年10月1日至2012年9月30日的商铺租金。
2011年8月19日，双方对经营皮草业务期间的债权债务进行清算。之后商铺进行了为期1年的转租，王某2及赵某称转租款为55万元。王某2并将27.5万元交于王某1。
王某1提出，其请求法院确认的合伙关系，形成于2008年7月之前。这一时间，其作为一方，王某2和赵某作为另一方，达成了口头合伙协议，该协议的内容为：1.双方合伙共同出资取得商铺的租赁权；2.共同投资经营皮草零售和批发业务；3.商铺转租由双方获取转租租金；4.双方各按照50%的比例共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。
王某2及赵某对此不予认可，王某2提出，其与2008年7月20日与王某1达成了口头合伙协议，该协议的内容为：1.双方共同经营皮草批发与零售业务；2.合伙第一年盈利不分红；3.合伙经营不包括商铺的租赁权。；
上述事实，有《商铺租赁合同》、《转让协议》、《百荣商城3C皮草商铺转让审批表》、《个体工商户营业执照》、卡号账本、累计账本、租金收据及双方当事人陈述在案佐证，本院予以确认。

（四）判案理由
东城区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国民法通则》之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中王某1与王某2、赵某之间没有签订书面的合伙协议，关于口头合伙协议的内容双方亦各执一词。王某1和王某2的证人分别出庭作证，但亦无法证明该口头协议的具体内容，并且王某1和王某2分别以对方证人和对方之间有利害关系为由，对对方提供的证人证言不予认可。
从查明的事实看，除了双方当事人认可约定了合伙经营皮草业务外，王某1没有提供证据证明，对于其主张的合伙协议的其他内容双方进行了约定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本院对王某1的诉讼请求不予支持。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条之规定，判决如下：
驳回王某1的诉讼请求。
案件受理费三十五元，由王某1负担（已交纳）。

（六）二审情况

1、诉辩主张
上诉人（原审原告）上诉称：一、王某1提供的证据充分证明了双方合伙经营涉案商铺的事实，而一审法院却无视上述事实和证据，对王某1提交的证据视而不见，错误的认定王某1没有提供证据证明，对于其主张的合伙协议的其他内容进行了约定；二、一审法院对事实的认定自相矛盾，一审法院既然已经查明了双方当事人认可约定了合伙经营皮草业务的事实，就证明双方当事人已经形成了合伙关系，既然双方当事人已经形成了合伙关系，且在王某1已经提供了大量的证据证明双方合伙缺的商铺租赁权并按照各50%的比例共同投资、分红的前提下，一审法院却做出了一个与认定的事实相矛盾的结论；三、一审法院没有正确适用法律。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第三十六条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立，本案中王某1与王某2和赵某虽未按照法律规定订立书面的合伙协议，但现有的证据已充分证明双方当事人合伙经营涉案商铺的事实，一审法院无视新法规定，仍以最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条的规定来判定双方当事人合伙经营的事实，违反了新法优于旧法的原则，属法律适用错误。据此请求二审法院撤销一审法院判决，并在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人（原审被告）答辩称：服从一审法院判决。

2、事实和证据
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3、判案理由
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中由于王某1与王某2和赵某之间未签订书面的合伙协议，且百荣商城3C皮草商铺转让审批表显示现承租人为赵某，同时现有证据仅能证明王某1与王某2就合伙经营皮草业务曾达成一致，但未有充足证据证明合伙协议内容中涉及商铺的租赁经营使用权和优先租赁权一节，为此一审法院判决驳回王某1的诉讼请求并无不妥，对于王某1的上诉理由和请求，因缺乏充足证据，本院不予支持。

4、定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三十五元，由王某1负担（已交纳）。
二审案件受理费七十元，由王某1负担（已交纳）。

（七）解说
合伙协议是全体合伙人在平等基础上自愿协商订立的契约。当事人之间签订的合伙协议，是成立合伙关系的必要条件。《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”按照这一规定，合伙协议应采取书面形式，但法律并未完全否定口头合伙协议的效力。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意思(试行)》(以下简称《意见》)第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”
本案中，王某1与王某2之间并未签订书面的合伙协议，因此双方的口头合伙关系是否成立是本案审理的难点，在案件的审理过程中，主要有以下两种意见：
第一种意见是双方的口头合伙关系成立，理由是王某1与王某2认可约定了合伙经营皮草业务的事实，就证明双方当事人已经形成合伙关系，同时王某1提供了证据证明其与王某2、赵某共同筹集资金支付涉案商铺首期租金，合伙取得涉案商铺的租赁权；
第二种意见是双方的口头合伙关系不成立，理由是王某1与王某2、赵某之间没有签订书面合伙协议，双方的证人和相对方之间存在利害关系，其证言无法证明口头协议的具体内容，而且王某1亦没有提供证据证明合伙协议约定了双方共同享有涉案商铺租赁权。
笔者赞成第二种意见。理由如下：
个人合伙是公民个人之间为了达到某种利益而临时成立的组织，是以人合为前提的组织。合伙各方基于对对方的信任，通过口头的形式约定合伙，形成了口头合伙关系。此类“君子协定”虽因诸多弊病常引发合伙人之间的矛盾纠纷，但却在现实生活中大量存在。正是基于对现实的考虑，我国法律并不排除口头合伙协议的效力，并提出了认定口头合伙关系的两个途径：一是经工商行政管理部门核准登记；二是具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。
然而，个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险，故合伙关系的法律风险相对有限责任来说更大。另外从法律的指引作用来看，合伙协议应当提倡采取书面形式，避免空口无凭以及日后纷争带来的诉讼风险。因此，法律对口头合伙关系的认定也并非毫无限制。
笔者认为，口头合伙关系的成立应有严格的条件限制。首先，明确“具备合伙的其他条件”的含义，根据《民通意见》之规定，至少要满足共同出资以及参与盈余分配两个条件，才能视为具备合伙的其他条件。其次，确定“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”的证明标准。一、两个以上的证人必须是无利害关系人，如证人为一方的近亲属、朋友或者与另一方有利害关系，该证人证言会有一定的倾向性，缺乏应有的证明力，无法采信。二、该证人证言应是直接证据、原始证据，而不是传来证据、间接证据。证人应当亲自目睹合伙人口头协商合伙的全过程，并提供口头协商的时间、地点、具体内容以及其他相关事项，相反，间接证据由于缺乏客观性、真实性，亦不应采信。三、证人证言要有口头协议的具体内容，证人证言应证实合伙关系的主体、合伙的范围、出资数额、盈余分配、债务承担等具体内容。如果证人证言无法证明口头协议的具体内容的，不宜认定合伙关系成立。
回到本案中，王某1提出其作为合伙组织的一方，王某2、赵某作为另一方，双方达成口头协议，内容为：1.双方合伙共同出资取得商铺的租赁权；2.共同投资经营皮草零售和批发业务；3.商铺转租由双方获取转租租金；4.双方各按照50%的比例共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。王某2及赵某对此并不认可，王某2提出，其与王某1在2008年7月20日达成了口头合伙协议，该协议的内容为：1.双方共同经营皮草批发与零售业务；2.合伙第一年盈利不分红；3.合伙经营不包括商铺的租赁权。那么，本案涉及的三方当事人王某1、王某2、赵某是否“具备合伙的其他条件”？从共同出资、共同经营、共享收益三个方面考虑，王某1与王某2具备合伙的条件，而赵某因缺少共同出资以参与盈余分配两个条件，故其与王某1并不具备合伙的条件，亦不属于该合伙组织的成员。关于口头合伙协议的具体内容，双方存在严重分歧，而结合现有证据，仅能认定王某1与王某2之间就合伙经营皮草业务达成一致，该合伙协议未涉及商铺的租赁权以及赵某并非是上述合伙组织的合伙人的事实。
在本案的庭审过程中，王某1及王某2均提供了两个证人证明双方存在口头协议，但双方分别以对方证人和对方之间有利害关系为由，对对方提供的证据不予认可。另一方面，双方提供的证人证言均无法证明合伙的具体内容，即合伙关系的主体是否包括赵某以及合伙的范围是否涉及商铺的租赁权等认定合伙关系的核心事项。
综上所述，本案原告王某1提供的证据仅能证明王某1与王某2约定合伙经营皮草，但对于其主张的与王某2、赵某合伙享有涉案商铺的租赁经营使用权和优先租赁权一节，其并没有提供证据证明。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告王某1的诉讼请求无法得到法律的支持。
综上，一审、二审的判决正确。
（孟昆）