(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：（2012）朝民初字第21372号。
二审判决书：（2012）二中民终字第17435号。

2．案由：商品房预售合同纠纷。

3．诉讼双方：
原告（上诉人）：樊某。
委托代理人：梁鹏，北京市明诚律师事务所律师。
委托代理人王冠儒，男，北京市明诚律师事务所律师律师助理。
被告（被上诉人）：北京市朝阳万科房地产开发有限公司。
法定代表人：毛某，董事长。
委托代理人：刘文娟，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人：杨静，北京市时代九和律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审：北京市朝阳区人民法院。
独任审理人员：代理审判员：孙铭溪。
二审：北京市第二中级人民法院
合议庭成员：审判长：盛蔚，审判员：史伟；代理审判员：李珊

6．审结时间：
一审审结时间：2012年9月20日。
二审审结时间：2012年12月10日。

（二）一审诉辩主张

1．原告（上诉人）樊某诉称
2010年3月14日，我与被告签订编号为YXXXXX2的《商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）及其补充合同，合同的标的为朝阳区甜水园XX小区X-XX号楼X层901（以下简称901号房屋）。我于订立合同的当日全额支付了合同款项。在初步验收的过程中，发现墙体存在严重的空鼓，需要认真修复。2011年8月28日，双方验收时，双方一致认可"还有部分墙体空鼓，还需要再次修复处理"。至此，被告未完成交付。直到2011年10月11日，再次验收时，墙体空鼓问题才得以修复，但"沐浴间石材勾缝、打磨"仍存在着问题。《预售合同》第十一条规定："出卖人应当在2011年6月20日前向买受人交付该商品房"。自2011年6月20日至2011年10月11日，被告延迟交付达113天。房屋装饰修复所用大理石的颜色与保留的大理石的颜色明显不同，这种差异显著的色差严重影响了房屋装修的美观。被告应赔偿大理石色差损失50 000元。另外，还需赔偿利息损失。综上，被告违反合同约定，给我造成了经济损失，所以诉至法院，要求被告赔偿我延迟交房的违约金101 700.45元及自2011年10月12日到2012年8月1日的利息397.88元，赔偿我大理石色差损失50000元，照片冲洗费用175元。

2．被告（被上诉人）北京市朝阳万科房地产开发有限公司辩称
我公司已经按照合同约定的时间交付房屋，所以不存在逾期交付及利息问题。原告所述的对房屋的修复问题，只是房屋保修的问题，并非迟延交房。大理石是天然石材，存在色差属于正常现象。不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区法院经公开开庭审理查明：2010年3月14日，原告与被告签订编号为YXXXXX2的《商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）及其补充协议两份，约定被告向原告出售朝阳区甜水园XX小区X-XX号楼X层901号房屋。原告主张其于订立合同的当日全额支付了合同款项，被告表示认可。
对于被告是否存在逾期交房及逾期交房的违约金计算标准，原告提交如下证据：1、《补充协议一》，证明901号房屋的交付标准。2、2011年8月28日验收条，内容为："经过双方验收，还有部分墙体空鼓，还要再次修复处理"，上有万科方代表及原告签字。3、2011年10月11日房屋交接验收表，上记载问题描述记录为"卫生间、淋浴房石材有空鼓（已修好），淋浴间石材勾缝、打磨"。4、2011年10月11日签收钥匙及门禁卡等的记录单（原告自述签名为其女儿代签）。5、《补充协议二》，其中第十三条约定："除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理，不作累加：1、在逾期60日内，自第十一条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付总房款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金，合同继续履行。2、逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买卖双方办理完毕合同解除手续之日起20个工作日退还全部已付款，并按照总房款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付总房款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金。"原告就此主张，依据《预售合同》第十一条的约定，出卖人应当在2011年6月20日前向买受人交付该商品房，而以上证据证明2011年10月11日被告才实际向交付房屋钥匙，存在逾期交房的情况。被告认可原告提交的上述证据1、证据2、证据3、证据5的真实性，认可由于质量存在争议，被告为原告修复房屋，但认为承担保修责任与逾期交房不能等同。
就是否存在逾期交房，被告提交以下证据：
1．《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称《竣工验收备案表》），证明901号房屋所在的楼宇已于2011年6月3日完成竣工验收备案。2。北京市规划委员会建设工程规划核验意见书，证明2011年5月27日，901号房屋所在楼宇已经规划合格。3。交付使用通知书及其快递专邮详情单，证明2011年6月11日，原告签收了被告邮寄的交付使用通知书，该通知书通知原告在6月18日到20日之间办理交接手续。4。《住宅质量保证书》、《测绘报告》及资料领取单，证明901号房屋已经相关部门验收合格，符合质量标准，原告已经签收质量保证书、分户验收表、使用说明书。5。房屋交接验收表2张（2011年8月6日及2011年10月11日），主张房屋发生维修问题均会签收交接验收表，但并不表示其逾期交房，其依据为《预售合同》第十五条："（一）交付该商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格。该商品房为住宅的，出卖人承诺买受人在办理交接手续前有权对所购买的商品房进行查验，而且不以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验该商品房的前提条件。（二）查验该商品房时发现质量或其他问题的，双方同意按照第（3）种方式处理......（3）出卖人按《住宅质量保证书》中的规定承担保修义务，但质量问题或装修问题不能作为买受人拒绝接收商品房并要求出卖人承担逾期交房责任的理由，出卖人亦不承担逾期交房责任。"同时，被告主张《补充协议二》第十四条对《预售合同》第十五条第一款、第二款也进行了补充约定："买受人持交付使用通知书办理商品房交付手续，并交接商品房钥匙后，即为合同项下商品房已交付买受人。如买受人在出卖人通知的交付期限内仍未收房（买受人未收到交付通知的，以合同约定的交付时间为交付期限），则视为合同项下商品房在交付使用通知书中通知的交付期限的最后一日已交付买受人......买受人在办理商品房交付手续过程中，如商品房出现地基基础和主体结构工程以外的质量或装修问题，出卖人应按《商品房质量保证书》中的规定承担保修义务，但质量问题或装修问题不能作为买受人拒绝接收商品房并要求出卖人承担与逾期交房责任的理由。出卖人亦无需承担赔偿责任。"另，《预售合同》第十七条规定了"出卖人自该商品房交付之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任"。被告主张依据以上证据和合同约定，被告对于房屋修复承担的是交付后的保修责任，原告并不能据此主张逾期交房的违约金。对于被告提交的证据，原告均认可其真实性，但认为被告取得验收备案等与对原告逾期交房并不存在关联性。并主张《预售合同》第十五条和《补充协议二》第十四条免除了出卖人的主要义务，系显失公平的格式条款，应属无效。并且按照《补充协议二》的第十四条第一款的约定，需要满足"买受人持交付使用通知书并交接房屋钥匙"两项条件，才视为商品房已交付。而原告2011年10月11日才收到钥匙，因此房屋交付时间为2011年10月11日。
对于原告于2011年10月11日入住，被告表示认可。对于修复是否影响居住，原告主张实际影响了居住，但明确不主张延迟入住的经济损失。被告表示对卫生间、淋浴间墙壁大理石的更换，只影响美观，并不影响实际居住。
就大理石存在色差的主张，原告提交了照片，认为因被告对卫生间及淋浴间的房屋空鼓问题进行修复，导致大理石更换后造成色差。被告对该证据不予认可，认为不能确定照片系901号房屋内情况。2012年9月10日，本院赴901号房屋进行现场勘验，由于原告表示901号房屋正在出租，租户不在，本院对同样处在双方诉争中、诉讼请求与事实理由与本案类似的原告所有的朝阳区甜水园危改小区1-11号楼8层902号房屋（以下简称902号房屋）进行了勘验，同时查看了未更换过大理石的同户型其它房屋。被告对901号房屋与902号房屋情形相似、均由于墙壁空鼓问题，对墙面大理石进行过更换表示认可。对于卫生间及淋浴间大理石石材成本、面积、修复时更换数量及费用，双方均未能提出准确数额。对于所主张的大理石色差损失数额，原告表示是就更换卫生间及淋浴间所有大理石材所需的花费进行估算。另，原告提交了照片冲印费发票，被告对该证据的真实性表示认可，但不认可关联性。
上述事实有下列证据证明：
1.预售合同及补充协议。
2.商品房预售联机备案表。
3.验收条、交接验收表。
4.购房发票及面积差额款发票。
5.照片及照片冲印费发票。
6.工程竣工验收备案表。
7.建设工程规划核验意见。
8.住宅质量保证书。
9.测绘报告。
10.资料领取单。
11.门牌楼牌编号证明信及示意图。
12.交付使用通知书及快递详情单。
13．当事人陈述意见。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：原告与被告对双方签订的《预售合同》及补充协议的成立、生效以及原告依约支付了全部房屋价款均不持异议，本院予以认可。同时，被告亦认可由于卫生间及淋浴间部分墙壁空鼓的问题并对901号房屋进行了修复。双方的争议焦点在于，第一，被告对房屋进行修复、原告延迟入住的情形是否应适用双方《补充协议二》中第十三条约定的逾期交房的违约责任。第二，卫生间、淋浴间的大理石是否存在色差损失。
就第一项争议焦点，本院认为，房屋的交付应满足如下条件：第一是房屋符合交付条件，第二是履行交付通知义务，第三是办理交付手续。是否符合上述标准，应全面考量双方的行为及合同约定。
第一，交付条件。双方在《预售合同》第十一条第（一）项约定了交付时间为2011年6月20日，第（二）项约定了交付条件，即出卖人应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》，且该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；有资质的房产测绘机构出具该商品房的面积实测技术报告书；满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件；取得权属证明。被告提交了上述相应的审批文件，且原告对901号房屋符合第（二）项约定并无异议，本院认定901号房屋符合合同约定的交付条件。
第二，通知交付。双方在《预售合同》都十五条第（三）项中约定："该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十一条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十一条约定的其他条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。"原告认可于2011年6月11日签收了被告寄出的交付使用通知书，因此本院认定被告履行了通知交付的义务。
第三，交付手续。双方在《补充协议二》第十四条约定："买受人持交付使用通知书办理商品房交付手续，并交接商品房钥匙后，即为合同项下商品房已交付买受人。"对于6月11日收到交付使用通知书双方均无异议，对于收到钥匙的时间，由于双方主张不一致，且因质量问题存在争议，无法确认。但双方对于因修复房屋，原告最终于2011年10月11日入住不持异议，本院予以确认。
关于原告在庭审中强调因房屋存在质量问题而导致逾期交付、且《预售合同》第十五条第（三）项和《补充协议二》第十四条系显失公平的格式条款、应属无效的问题，本院认为，全面考察《预售合同》及其补充协议的约定，《补充协议二》第十三条逾期交房违约责任的承担的前提，是出卖人未按照《预售合同》第十一条的约定交付房屋，而《预售合同》第十一条的交付条件，主要是房屋取得在规划、权属、测绘、竣工验收合格的相应审批手续，达到市政基础设施和其他设施的条件。从《预售合同》十五条交接手续的约定也可看出，交付商品房时，商品房已经由建设、勘察、施工、工程监理等单位验收合格，即可办理交接手续。同时，《预售合同》第十五条也约定了出卖人承担保修义务，《补充协议二》第十四条第三款也约定，如商品房出现地基基础和主体结构工程以外的质量问题或装修问题，出卖人承担保修义务。可见，《补充协议二》第十三条的逾期交房违约责任，针对是的房屋不符合相关国家质量标准、未经相关审批验收的情形，有明确的适用标准。而对于地基基础和主体结构之外的质量问题，双方已另行约定了相应的保修责任，合同中的逾期交房的违约责任与交付后的质量责任有所区别。本案中，房屋淋浴间、卫生间的墙壁空鼓、大理石更换并非房屋主体质量问题，且被告进行了修复，同时也按照约定履行了相应的通知交付的手续。房屋交付，除出卖方负有保证交付条件的主要义务外，买受人也有办理交接手续的相应义务，若仅因存在质量争议，因解决争议而不完成交接，动辄扩大适用逾期交付违约责任条款，显不公平，同时买受人仍可依据关于房屋质量的条款主张相应权益。结合本案的情况，本院认定被告的行为不应适用《补充协议二》第十三条逾期交房的违约责任，《预售合同》第十五条和《补充协议二》第十四条并非免除一方主要义务、显失公平的格式条款。现被告已经依据合同约定对房屋进行了修复，虽然双方对于修复是否实际影响原告居住存在争议，但在本院释明下，原告明确表示不主张由于修复导致延迟入住的经济损失，本院不持异议。
关于争议焦点二，虽然双方对于大理石材的质量、品相和颜色并无特别约定，并且被告曾经备注石材可能存在色差。但是，根据本院现场勘验的情况以及被告认可更换大理石的事实，不同批次的石材存在色差的情况确有存在，一定程度上影响美观。但原告并无充分证据证明更换全部卫生间、淋浴间大理石的必要性以及所主张损失数额的依据，因此本院对原告主张的大理石色差损失予以酌定，关于照片冲洗费用，系原告诉讼所花费的必要成本，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
1.被告北京市朝阳万科房地产开发有限公司于本判决书生效后七日内赔偿原告樊某大理石色差损失一万元。
2.驳回原告樊某的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）樊某持原诉意见和理由上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人（原审被告）北京市朝阳万科房地产开发有限公司同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理后认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，樊某与朝阳万科公司就901号房屋签订的《预售合同》及补充协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同行使权利、履行义务。上述协议签订后，樊某依约支付了全部购房款，朝阳万科公司亦应依约向樊某交付901号房屋。事实上，901号房屋已于《预售合同》约定的交付时间之前具备了该合同第十一条第（二）项约定的交付条件，朝阳万科公司提交了合同约定的相应审批文件，樊某对901号房屋符合上述第（二）项约定亦无异议。此外，樊某认可其于《预售合同》第十一条第（一）项约定的交付日的7日前，签收了朝阳万科公司寄出的交付使用通知书。据此朝阳万科公司已履行了通知交付之义务。
因樊某收房时就901号房屋存在部分墙体空鼓问题与朝阳万科公司发生争议，后朝阳万科公司对上述问题进行了修复，樊某最终于2011年10月11日才办理入住手续。樊某据此上诉主张，朝阳万科公司承担2011年6月20日至2011年10月11日期间的逾期交房违约责任。本院认为樊某与朝阳万科公司签订的《补充协议二》第十三条已对逾期交房违约责任承担的前提进行了约定，出卖人未按照《预售合同》第十一条的约定交付房屋，针对的是房屋不符合相关国家质量标准、未经相关审批验收的情形，有明确的适用标准。《补充协议二》第十四条第三款还约定，如商品房出现地基基础和主体结构工程以外的质量问题或装修问题，出卖人承担保修义务。《预售合同》十五条亦约定了出卖人承担保修义务，而出卖人承担的上述质量保修义务与逾期交房违约责任有所区别。本案中，901号房屋淋浴间、卫生间的墙壁空鼓、大理石更换并非房屋主体质量问题，尚不足以对樊某正常居住使用房屋造成严重影响，樊某有权就此问题主张朝阳万科公司进行修复，承担相应的质量保修责任，但其若据此不完成901号房屋交接，进而主张朝阳万科公司承担逾期交房违约责任，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。另需指出，依据我国法律格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《预售合同》第十五条和《补充协议二》第十四条虽系朝阳万科公司作为901号房屋出卖方，为重复使用而预先拟定的，但仅凭此不能当然认定该合同条款为格式条款，亦不能直接否认缔约双方协商之行为。同时，上述协议缔约双方均未就协议内容是否不得协商提出主张或进一步予以明确。因此尚不能得出《预售合同》第十五条和《补充协议二》第十四条为格式条款之结论，该协议内容对缔约双方应具有法律约束力。
此外，就樊某所持赔偿更换大理石存在色差对其造成的损失5万元之上诉请求。大理石作为天然石材会或多或少存在色差，且双方已有石材可能存在色差的备注。此后，901号房屋经更换的大理石确实存在色差，但樊某并无充分证据证明更换全部卫生间、淋浴间大理石之必要性，及其主张赔偿5万元损失之合理性，故原审判决综合考虑案件事实而酌定朝阳万科公司赔偿樊某大理石色差损失1万元，并无不当，本院予以维持。
至于冲洗照片费用，系樊某诉讼之合理成本，其上诉请求朝阳万科公司承担该笔费用缺乏相应依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
樊某之相应上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的争议焦点在于：原告实际上因为房屋的质量问题导致延迟入住，而该延迟入住是否能适用合同中约定的逾期交房违约责任条款。
在商品房预售合同中，出卖人出卖人为保证按照合同约定的时间向买受人交付所售房屋，通常会在合同中约定"逾期交房违约责任"条款，以违约金的形式作为逾期交房违约责任的承担方式。由于房屋类商品属于价值较高的产品，同时受市场波动影响较大，通常逾期交房的违约金约定比例较高，以督促出卖人及时履行交房义务，弥补逾期交房可能带来的消费者在房屋市场价值上的损失。
"逾期交房"的意义从字面上不难理解，即超过约定的时间交付房屋。但由于"交付"在民法领域往往与所有权、风险承担有着重要联系，对这一概念剖析有着重要意义。通常情况下，动产的交付即转移占有，关于不动产、特别是房屋的交付，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条确定了房屋"交付"基本含义，即对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。
但房屋作为不动产，尤其是价值较大、结构较为复杂、质量要求较高的不动产，其"转移占有"的过程，要远远复杂于一般动产的直接交付。因此，在转移占有的过程中，实际上存在着出卖人"交房"与买受人"收房"的过程，在此过程中，对于交付房屋的面积、质量等一旦产生争议，可能影响"转移占有"的完成，那么何谓交付完成，是实践中极易产生争议的情形。因此，上述司法解释特别规定了对于何谓交付，当事人可另行约定。
从经验法则的角度，交付商品符合交付条件，履行交付手续，完成转移占有是交付的正常过程。商品房的交付，符合交付条件，即建设完成且符合约定或法定质量标准及其他合同约定条件；履行交付手续即商品房交付除交付房屋外，相关附属物如钥匙、相关证照的交付，最后完成占有转移。从被告提供的合同来看，也对房屋的交付做了较为详细的约定。就交付条件，约定了房屋具有相关验收竣工文件、面积实测报告等、权属证明等，并达到实证基础设施和其他设施的条件。就交付手续，即履行书面通知的义务，并约定在通知后的一定时间内办理交接手续，交接完成，钥匙交付后即可转移占有，视为交付完成。
合同中同时约定了买房人接到书面通知后逾期未办理交接手续的，视为房屋已经交付。之所以作出这样的约定，是因为交接手续是行为义务，若在符合交付条件下出卖人已经履行了通知交付、准备交接手续的义务，而买受人因个人愿意不予办理交接手续导致房屋钥匙实际不能交付，未转移占有，买受人不予入住，则以未形成转移占有为由主张未交付的相关违约责任，显然是不公平的。因此约定拟制交付的条款，也是公平约束双方当事人的考量。
本案中，房屋存在质量问题，且实际上出卖人也进行了修复，买受人实际上确存在迟延入住的情形，出卖人是否应承担逾期交房的违约责任？笔者认为，出卖人承担保修责任的行为，实际上认可了房屋存在的质量问题，房屋事实上未完成转移占有，确未予交付。对于质量问题导致买受人延迟入住，对此应承担一定的违约责任，如减少价款、损害赔偿等。但是，合同中"逾期交房违约金"的适用有着明确的约定及严格的适用条件，即该违约金针对的是未按照合同承诺的时间完成工程主体结构、达到工程质量标准、取得验收竣工或分户质量合格的相关房屋基本质量、基础结构的情形。而因其他质量问题，出卖人承担的应是相应的保修责任。但是，对于其他质量问题，出卖人仅承担保修，而不对买受人延迟入住的损失予以补偿，显然不合理。但该损失，笔者认为应参照房屋入住的使用价值，而非逾期交房带来的房屋交换价值损失。本案中，经法院释明，当事人并不主张延迟入住的经济损失，因此按照民事诉讼的辩论原则及处分原则，法院驳回其逾期交房违约金的请求，判决适当。
由于房屋系价值较大的商品，加之出卖人开发商处于相对优势地位，合同通常由开发商提供范本，买受人在收房时因质量问题主张相应责任系合理要求。但同时，因收房的争议动辄不予入住，放任房屋未交付状态的发生，并据此主张高额的违约责任，也显失公平。本案系较为典型的因收房争议导致违约条款适用争议的案件，买受人通常会对"逾期交房"作出一般意义上的理解，从而主张适用该条款。一方面，审理案件过程中要注意房屋交付是否实际完成，另一方面需要考虑合同约定的真实意思。同时，提供合同范本的相关管理部门、行业协会或出卖人，应注意合同条款的清晰表述，从而避免因当事人对合同条款理解的差异而引发的纠纷。
（孙铭溪）