（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市通州区人民法院（2012）通民初字第3269号判决
二审判决书：北京市第二中级法院(2012)二中民终字第7690号判决

2、案由：劳动争议

3、诉讼双方：
上诉人（原审被告）何某，男，1981年6月17日出生，侗族，车尚易站投资管理有限公司物流经理，住北京市朝阳区双桥康惠园2号院3号楼1504室。
被上诉人（原审原告）北京禧天龙塑料制品有限公司，住所地北京市通州区台湖镇东下营村。
法定代表人潘世兵，董事长。
委托代理人马国振，北京市德通律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：北京市通州区人民法院
审判人员：代理审判员芦玉杰
二审法院：北京市第二中级法院
合议庭组成人员：审判长王丰伦，代理审判员高贵、刘艳

6、审结时间：
一审审结时间：2012年3月9 日
二审审结时间：2012年6月20日

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
北京禧天龙塑料制品有限公司（下称禧天龙公司）诉称：何某原系我公司员工，双方劳动合同约定何某的工资为月薪制，工资包含加班费且不低于法定标准，故我公司不应再支付何某加班费；其次，何某未提交办理社保所需的户口本等证件，导致我公司无法为其办理保险，责任在于何某，我公司不应支付未缴纳养老保险损失赔偿金。我公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不支付何某2010年12月20日至2011年10月17日期间休息日39天加班工资15 607元，不支付2010年12月至2011年6月期间未缴纳养老保险损失赔偿金524.8元。
何某辩称：我签字时的劳动合同为空白合同，月工资不包含加班费，故不同意禧天龙公司的诉讼请求。

2．一审事实和证据
北京市通州区人民法院公开审理查明：2010年12月20日，何某入职禧天龙公司担任储运部主管职务，同日双方签订书面劳动合同。禧天龙公司主张何某于2011年9月30日自行离职，何某对此不予认可，称禧天龙公司于2011年10月17日将其辞退。何某在禧天龙公司工作期间，禧天龙公司未为其缴纳养老保险。何某存在双休日加班，禧天龙公司已足额支付其加班费。何某主张其存在休息日加班，禧天龙公司未支付加班费。禧天龙公司认可何某存在加班情形，称何某的工资中包含加班费，该公司已足额支付。
上述事实有下列证据证明：
(1)《劳动合同》，约定试用期为2个月，劳动合同终止日期为2012年12月19日；每周工作6天，每天工作时间为8小时，超出国家法定工作时间的部分，在工资中给予体现和补偿；禧天龙公司按公司规定保证何某月薪3500元，岗位津贴和奖金待遇按公司统一规定执行。
(2)2011年1月至9月工资表。工资表记载工资项目构成为：基本工资、岗位工资、加班工资及绩效奖励，其中加班工资为2011年1月1000元，2月至9月每月1400元。
(3)存折复印件;显示实得工资数额与工资表相符。
（4）2011年1月至9月的禧天龙公司打卡记录。何某对此不予认可。

3．一审判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为:当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律责任。根据查明的事实，禧天龙公司与何某存在劳动关系。禧天龙公司主张何某于2011年9月30日离职，何某对此不予认可，禧天龙公司未能提供确实有效证据证实其主张，故对禧天龙公司主张的该项事实，法院不予采信，对何某主张其于2011年10月17日离职的事实，予以采信。何某在禧天龙公司工作期间，何某存在加班情形，对于禧天龙公司是否已足额支付何某加班费，法院认为，首先双方的劳动合同约定何某每周工作6天，超出国家法定工作时间的部分在工资中给予体现和补偿；其次，禧天龙公司提交的工资表显示禧天龙公司已按月足额支付何某加班费，且该工资表数额与何某实得工资数额相符，何某虽对此予以否认，但未能提供证据进行反驳；再次，扣除加班费折算何某正常工作时间工资不低于北京市最低工资标准。故对何某的主张，法院不予采信；对禧天龙公司要求不支付何某加班工资的诉请，有事实与法律依据，予以支持。禧天龙公司未为何某缴纳养老保险，其应支付何某未缴纳养老保险损失赔偿金，同时裁决确定的数额不高于法院核实的数额，故对于禧天龙公司要求不支付何某养老保险损失赔偿金的诉请，无事实与法律依据，不予支持。对于禧天龙公司主张因何某原因导致禧天龙公司无法为其缴纳养老保险的意见，依据不足，不予采信。鉴于禧天龙公司与何某均认可裁决书的其他裁决项，法院对此不持异议。

4．一审定案结论
北京市通州区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
（1）、北京禧天龙塑料制品有限公司不支付何某二〇一〇年十二月二十日至二〇一一年十月十七日期间休息日三十九天加班工资人民币一万五千六百零七元；
（2）、北京禧天龙塑料制品有限公司支付何某二〇一〇年十二月至二〇一一年六月期间未缴纳养老保险损失赔偿金人民币五百二十四元八角，于判决生效之日起七日内执行清；
（3）、驳回北京禧天龙塑料制品有限公司的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告）何某诉称：我签订劳动劳动合同时工资数额处为空白；我在工作期间共加班39天，禧天龙公司未支付我加班工资，请求二审法院撤销原判第一项，改判禧天龙公司支付我2010年12月20日至2011年10月17日期间的休息日加班工资。

被上诉人（原审原告）禧天龙公司辩称：何某的月工资中已包含加班费且不低于法定标准，故我公司不应再支付何某加班费。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：何某主张其每月实得工资中不包含加班工资，但禧天龙公司与何某在劳动合同中约定何某每周工作6天，超出国家法定工作时间的部分在工资中给予体现和补偿；禧天龙公司提交的工资表亦显示该公司已经按月支付给何某加班工资，且所发工资中扣除加班工资后的折算数额不低于北京市最低工资标准。何某主张签订劳动劳动合同时工资数额处为空白，依据不足，且何某作为具有完全民事行为能力的民事主体，应知晓自己签字的法律后果，故对何某的此主张不予采信。何某称禧天龙公司提交的工资表无本人签字，对真实性不予认可，并提交电子邮件佐证，但何某在本院审理中提交的电子邮件不属于新证据，禧天龙公司不予认可，且工资表显示的发放数额与何某的工资实得数额相符，故对何某的主张不予采信。综上，何某上诉要求休息日加班工资的请求，依据不足，法院不予支持。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在劳动合同中约定"月工资标准中已经包括加班费"是否合法有效？
有观点认为，劳动法第四十四条规定用人单位安排劳动者加班的，应当按照法律规定的标准向劳动者支付工资报酬，因此，用人单位在劳动合同中约定月工资标准中包括加班工资，排除了劳动者的休息权以及获得加班工资的权利，有逃避支付加班工资之嫌，此种条款应属无效。也有观点认为，双方在劳动合同中约定月工资标准，并明确月工资中包括每月的加班工资，劳动者在劳动合同上签字，即表明认可此项条款，该条款即对双方产生约束力，应认定有效，劳动者不得再向用人单位主张加班工资。
实践中，有些工作岗位，存在加班时间较为固定的情况，用人单位会针对经常需要加班的岗位设定固定的加班费，意图避免每月核算加班工资的繁琐，其初衷并非是排除劳动者休息权利或逃避支付加班工资。此外，法律规定劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但与加班有关的工资发放记录、考勤表等由用人单位持有的，应该由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，承担不利后果。当劳动者与用人单位因加班工资发生劳动争议纠纷时，用人单位往往因提供的工资发放记录、考勤表没有劳动者的签字而很难得到劳动者的认可，最终承担举证不能的不利后果，因此有的用人单位会在劳动合同中明确约定月工资标准中包含加班工资，意图避免加班工资引起的劳资纠纷。综上，在劳动合同中约定月工资标准中包含加班费，并不必然能推出用人单位逃避支付加工资、排除劳动者休息权利的结论。但劳动合同中约定月工资标准包括加班费的，如果仅概括约定月工资标准中包含加班工资，对加班时间和加班工资的约定过于笼统，可能会导致劳动者在签订劳动合同时候无法预见具体的加班时间，这种概括性约定使得用人单位能够不受限制的安排劳动者进行加班，又确有侵害劳动者休息权利之嫌。此外，劳动合同中关于月工资标准中包含加班费的约定无论多么具体、明确，如果与法律强制相悖，则应属无效。因此，关于月工资标准中能否包括加班费的约定应该分情况区别对待。
一般情况下，如果劳动者在签订劳动合同时已经明确知道需要加班的具体时间，且约定的工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，约定未违法法律强制性规定，应认定有效，劳动者再要求用人单位支付加班工资的，不应支持。若"折算"后低于最低工资标准，应当按照最低工资标准予以补足。当然，劳动者如果提交证据证明其每月实际加班时间超过了劳动合同中约定的加班时限，劳动者依然有权主张约定加班时限之外的加班工资。
若双方仅约定月工资中包括加班费，对加班时间约订不明确。在此情况下，如果认定该约定无效，可能对用人单位不公平，但若因为约定了月工资中包括加班费就可以让劳动者无限度的加班且无需另外支付加班工资，又明显损害了劳动者的合法权益。片面肯定或否定此类约定，均会对其中一方产生不公平。故应该依据劳动法相关规定确定一个标准，将双方约定的加班时间予以明确。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定："用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。"依据此规定，可以将36小时作为用人单位是否需要额外支付加班工资的标准。如果劳动者每月加班未超过36小时的部分，折算后其正常工作时间的工资不低于最低工资标准，用人单位无须支付加班工资；如折算后低于最低工资标准，应补足差额。如果劳动者每月加班超过36个小时，用人单位对超出部分应另行支付加班工资。
双方在月工资标准中对加班工资进行包含性约定，如约定"每月工资3000元，包括加班工资500元。此种约定应视为用人单位每月支付的月工资数额中包括约定的加班工资，在劳动者主张加班工资时，在数额上将此部分扣除。
本案中，何某每周工作6天，虽然存在加班的事实，但双方在签订劳动合同之时便已经对每周6天的工作时间达成共识，并在劳动合同中约定超出国家法定工作时间的部分在工资中给予体现和补偿，每月的月工资数额也是何某认可的。此外，何某所发工资中扣除加班工资后的折算数额不低于北京市最低工资标准，因此，何某主张休息日加班工资的诉讼请求，不应该被支持。
需要指出的是，劳动合同约定工资标准包括一个固定时间的加班工资，往往没有明确指出或约定加班工资的计算基数。以最低工资标准计算劳动者的正常工作时间工资和加班时间工资，对于劳动者来说并不公平，最低工资只是保障劳动者基本生活的最低限度，而大多数劳动者正常工作时间的工资均高于最低工资标准。在劳动合同中约定月工资标准中包括加班费，虽然没有严重违法法律规定，但实则暗含着损害劳动者合法权益的可能性，不应该予以提倡。
（易晶晶）