（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：新余市渝水区人民法院（2011）渝刑初字第00424号判决书。
二审判决书：江西省新余市中级人民法院（2012）余刑一终字第00016号裁定书。

2.案由：邱某故意杀人、贩卖毒品案

3.诉讼双方
公诉机关：新余市渝水区人民检察院，检查员易胜。
被告人（上诉人）：邱某，化名胡某，男，26岁 ，汉族，江西省新余市人，无业。
辩护人邹小强，江西弘杰律师事务所。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新余市渝水区人民法院。
合议庭成员人员：审判长：肖落根；人民陪审员：郭兆余、郭永红。
二审法院：江西省新余市中级人民法院。
合议庭成员人员：审判长：李钧；审判员：徐三庆、肖兵生。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年12月12日。
二审审结时间：2012年2月21日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
新余市渝水区人民检察院起诉指控：2004年12月31日晚10时许，胡某与龚某（均已判刑）在胜利北路“某火锅城”遇到曾殴打过胡某的刘某3后，二人便离开火锅城。尔后，胡某与龚某商量报复刘某3，龚某去拿枪，胡某邀集人。之后，胡某邀集邱某、刘某、晏某（两人均已判刑）及周某、“根某”（两人均在逃），并携带刀来到城南“不夜城”门前，龚某携带了四支枪和四发子弹并邀集了刘某2（已判刑），刘某2又邀集了章某（已判刑）一同来到“不夜城”前与胡某等人会合。共同商议报复刘某3后，龚某、胡某、刘某、晏某、邱某、周某、“根某”、章某乘出租车来到“某火锅城”对面，见刘某3与胡某2等人正往火车站方向走。胡某在车上指认了刘某3后，便安排龚某下车跟踪刘某3。邱某等人则乘坐“的士”先行到火车站广场守候。章某因认识胡某2，经胡某同意，章某离开了现场。待刘某3进入“某酒店”大厅后，邱某伙同刘某、晏某、周某每人携带一支猎枪进入“某酒店”大厅，朝躺在大厅沙发上的刘某3各开一枪，击中刘某3左肩胛下背部、右臀部、左大腿远端外侧等处。邱某等人开枪后即与守候在外的龚某、胡某乘出租车逃离了现场。刘某3在送往医院的途中死亡。经法医鉴定，被害人刘某3系全身霰弹伤致多发性内脏破裂失血性休克死亡。
民事部分已经调解处理，死者家属建议法院在对邱某刑事处罚上从轻处理。
2011年6月19日0时许，在珠海市香洲区某小区老年活动中心门外，邱某将一小包冰毒卖给方某后被当地警方当场抓获，并当场从邱某身上缴获毒资300元，从方某身上缴获毒品一小包。经鉴定，从方某身上扣押的白色晶体状物质为甲基苯丙胺，净重0.41克。
被告人邱某对起诉书认定的犯罪事实供认不讳。但其辩护人被告人邱某在枪杀被害人刘某3的事实中不应定故意杀人罪，而应定故意伤害罪，且被告人在该起事实中不是主犯，且被告人具有自首情节。

2.一审事实和证据
新余市渝水区人民法院公开审理认定：2004年12月31日晚10时许，胡某与龚某（均已判刑）在胜利北路“某火锅城”遇到曾殴打过胡某的刘某3后，二人便离开火锅城。尔后，胡某与龚某商量报复刘某3，龚某去拿枪，胡某邀集人。之后，胡某邀集邱某、刘某、晏某（两人均已判刑）及周某、“根某”（两人均在逃），并携带刀来到城南“不夜城”门前，龚某携带了四支枪和四发子弹并邀集了刘某2（已判刑），刘某2又邀集了章某（已判刑）一同来到“不夜城”前与胡某等人会合。共同商议报复刘某3后，龚某、胡某、刘某、晏某、邱某、周某、“根某”、章某乘出租车来到“某火锅城”对面，见刘某3与胡某2等人正往火车站方向走。胡某在车上指认了刘某3后，便安排龚某下车跟踪刘某3。邱某等人则乘坐“的士”先行到火车站广场守候。章某因认识胡某2，经胡某同意，章某离开了现场。待刘某3进入“某酒店”大厅后，邱某伙同刘某、晏某、周某每人携带一支猎枪进入“某酒店”大厅，朝躺在大厅沙发上的刘某3各开一枪，击中刘某3左肩胛下背部、右臀部、左大腿远端外侧等处。邱某等人开枪后即与守候在外的龚某、胡某乘出租车逃离了现场。刘某3在送往医院的途中死亡。经法医鉴定，被害人刘某3系全身霰弹伤致多发性内脏破裂失血性休克死亡。
民事部分已经调解处理，死者家属建议法院在对邱某刑事处罚上从轻处理。
2011年6月19日0时许，在珠海市香洲区某小区老年活动中心门外，邱某将一小包冰毒卖给方某后被当地警方当场抓获，并当场从邱某身上缴获毒资300元，从方某身上缴获毒品一小包。经鉴定，从方某身上扣押的白色晶体状物质为甲基苯丙胺，净重0.41克。
新余市渝水区人民法院认定被告人邱某犯故意杀人罪、贩卖毒品罪的主要证据有证人胡某2、曾某、方某等人的证言，同案人胡某、龚某、刘某等人的供述，现场勘查笔录及现场照片，鉴定结论书及其他相关书证等证据证实，被告人邱某在一审庭审时亦供认不讳，足以认定。

3.一审判案理由
新余市渝水区人民法院认为：根据我国刑法理论，故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。其客体要件是他人的生命权。其客观要件是行为人非法剥夺他人的生命的行为，且该行为与被害人的死亡结果间存在因果关系。其主体要件是一般主体。其主观要件是行为人在主观上须有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意。贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为。其客体要件是国家对毒品的管理制度。其客观要件是行为人进行贩卖毒品的行为。其主体要件是自然人和单位。其主观要件是在主观方面表现为故意，即明知是毒品，却仍然进行贩卖。本案中被告人邱某的行为符合故意杀人罪、贩卖毒品罪的构成要件，构成故意杀人罪、贩卖毒品罪。

4.一审定案结论
新余市渝水区人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于2011年12月12日对邱某故意杀人、贩卖毒品一案作出判决。判决认为：被告人邱某目无国法，伙同他人持枪杀害被害人刘某3，其行为构成故意杀人罪。且被告人邱某共同犯罪中，伙同他人持枪直接枪杀被害人，在案中起了主要作用，系案中主犯。另外，被告人邱某明知是毒品（含甲基苯丙胺成分）而向他人贩卖一次，重量为0.41克，其行为构成贩卖毒品罪。但被告人邱某归案后，能积极进行民事赔偿，得到了被害者家属的谅解，且归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人邱某所犯罪行成立，指控罪名正确，应予以支持。被告人邱某的辩护人辩称，本案应定故意伤害罪，且被告人不是案中主犯。本院认为，被告人邱某伙同他人持枪直接对被害人刘某3不计后果地进行开枪，符合故意杀人罪（间接）的构成要件，邱某是直接开枪者，应属案中主犯，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。其辩护人另辩称，被告人邱某有自首情节的辩护意见，与事实、证据及法律规定不相符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第三百四十七条第一、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条之规定，判决如下：被告人邱某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元上缴国库。决定执行有期徒刑十三年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一千元上缴国库。

（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）诉称：1、其在故意杀人的共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；2、其因贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局警方抓获后能主动如实供述珠海市公安局拱北口岸分局警方尚未掌握的其参与的故意杀人的犯罪事实，应认定为自首，原判量刑过重。

（四）二审事实和证据
江西省新余市中级人民法院审理后认定：
2004年12月31日晚10时许，胡某与龚某（均已判刑）在胜利北路“某火锅城”遇到曾殴打过胡某的刘某3后，二人便离开火锅城。尔后，胡某与龚某商量报复刘某3，龚某去拿枪，胡某邀集人。之后，胡某邀集邱某、刘某、晏某（两人均已判刑）及周某、“根某”（两人均在逃），并携带刀来到城南“不夜城”门前，龚某携带了四支枪和四发子弹并邀集了刘某2（已判刑），刘某2又邀集了章某（已判刑）一同来到“不夜城”前与胡某等人会合。共同商议报复刘某3后，龚某、胡某、刘某、晏某、邱某、周某、“根某”、章某乘出租车来到“某火锅城”对面，见刘某3与胡某2等人正往火车站方向走。胡某在车上指认了刘某3后，便安排龚某下车跟踪刘某3。邱某等人则乘坐“的士”先行到火车站广场守候。章某因认识胡某2，经胡某同意，章某离开了现场。待刘某3进入“某酒店”大厅后，邱某伙同刘某、晏某、周某每人携带一支猎枪进入“某酒店”大厅，朝躺在大厅沙发上的刘某3各开一枪，击中刘某3左肩胛下背部、右臀部、左大腿远端外侧等处。邱某等人开枪后即与守候在外的龚某、胡某乘出租车逃离了现场。刘某3在送往医院的途中死亡。经法医鉴定，被害人刘某3系全身霰弹伤致多发性内脏破裂失血性休克死亡。
民事部分已经调解处理，死者家属建议法院在对邱某刑事处罚上从轻处理。
另查明，邱某因贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局警方抓获后能主动如实供述珠海市公安局拱北口岸分局警方尚未掌握的其参与的上述故意杀人的犯罪事实。
2011年6月19日0时许，在珠海市香洲区某小区老年活动中心门外，邱某将一小包冰毒卖给方某后被当地警方当场抓获，并当场从邱某身上缴获毒资300元，从方某身上缴获毒品一小包。经鉴定，从方某身上扣押的白色晶体状物质为甲基苯丙胺，净重0.41克。
江西省新余市中级人民法院认定上诉人邱某犯故意杀人罪、贩卖毒品罪的主要证据有证人胡某2、曾某、方某等人的证言，同案人胡某、龚某、刘某等人的供述，现场勘查笔录、现场照片，鉴定结论书、判决书及其他相关书证等证据证实，上诉人邱某在一审庭审时亦供认不讳，足以认定。

（五）二审判案理由
江西省新余市中级人民法院认为：根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。当“还未掌握”与“已经掌握”界限不清时，应当疑罪从轻，即认定为“还未掌握”。 所谓“已掌握的罪行”必须是依照法律规定构成犯罪的行为。根据我国刑事诉讼法第12条的规定：“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”。是否属于“罪行”必须经人民法院依法审理判决认定。人民法院经审理判决不予认定或宣告无罪的，尽管侦查机关和检察机关已经掌握并作为涉嫌犯罪予以立案侦查和批捕起诉，也不属于“已掌握的罪行”。

（六）二审定案结论
江西省新余市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于2012年2月21日对上诉人故意杀人、贩卖毒品一案作出裁定。裁定认为：上诉人邱某目无国法，伙同他人持枪杀害被害人刘某3，其行为构成故意杀人罪；另外，邱某明知是毒品（含甲基苯丙胺成分）而向他人贩卖一次，重量为0.41克，其行为构成贩卖毒品罪；对邱某应数罪并罚。上诉人邱某在故意杀人共同犯罪中，伙同他人持枪直接枪杀被害人刘某3，在案中起了主要作用，系案中主犯。上诉人邱某因贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局警方抓获后能主动如实供述珠海市公安局拱北口岸分局警方尚未掌握的其参与的故意杀人的犯罪事实，构成自首。关于上诉人邱某提出其在故意杀人共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的理由，经查，邱某在故意杀人共同犯罪中，伙同他人持枪直接杀害被害人刘某3，在故意杀人共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人邱某提出其因贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局警方抓获后能主动如实供述珠海市公安局拱北口岸分局警方尚未掌握的其参与的故意杀人的犯罪事实，应认定为自首，原判量刑过重的理由，经查，邱某因贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局警方抓获后能主动如实供述珠海市公安局拱北口岸分局警方尚未掌握的其参与的故意杀人的犯罪事实，构成自首，虽原判未认定其自首情节，但原判在量刑时根据邱某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定幅度内量刑，并无不当，故该理由不成立，不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。此裁定为终审裁定。

（七）解说
自首制度是我国刑事制度中的一项重要制度。其旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审理，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。而刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。当“还未掌握”与“已经掌握”界限不清时，应当疑罪从轻，即认定为“还未掌握”。 所谓“已掌握的罪行”必须是依照法律规定构成犯罪的行为。根据我国刑事诉讼法第12条的规定：“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”。是否属于“罪行”必须经人民法院依法审理判决认定。人民法院经审理判决不予认定或宣告无罪的，尽管侦查机关和检察机关已经掌握并作为涉嫌犯罪予以立案侦查和批捕起诉，也不属于“已掌握的罪行”。
本案中上诉人邱某因贩卖毒品被当场抓获时，当珠海警方对其讯问时，其向珠海警方交代自己的名字为胡某，但是该名字为其化名，并非其真实姓名，当珠海警方发现其身份证上的照片与其本人存在细微差别时，珠海警方再次对他讯问，其主动交待了其真名为邱某，并如实向珠海警方供述了其2004年12月31日参与的故意杀人的事实，后珠海警方根据邱某的供述，到公安部通缉犯网查找，发现邱某果真参与了2004年12月31日参与的故意杀人的事实，随后珠海警方将邱某移交新余市公安局渝水分局处理。邱某因贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局警方抓获后能主动如实供述珠海市公安局拱北口岸分局警方尚未掌握的其参与的故意杀人的犯罪事实，应认定为自首。
（徐三庆、谢卫兵）