（一）首部

1、判决书字号：凭祥市人民法院（2012）凭刑初字第40号判决书。

2、案由：贩卖毒品

3、诉讼双方
公诉机关凭祥市人民检察院，检察员莫宏。
被告人刘某，女，1955年11月12日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，初中文化，商人，户籍所在地为广西壮族自治区凭祥市。因本案于2011年9月15日被刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕，现羁押于凭祥市看守所。
辩护人江宗立，广西睦南律师事务所律师。
辩护人黄可权，广西睦南律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区凭祥市人民法院。
合议庭组成人员：审判长米阳东；审判员刘日凭；人民陪审员韦建才。

6、审结时间：2012年6月25日。

（二）诉辩主张

公诉机关诉称，2011年9月14日16时40分许，被告人刘某在凭祥市北环路某小区自己家中将毒品氯胺酮卖给"黄叔"（另案处理）时被公安人员抓获，并当场将刘某藏匿在其家中的一包可疑毒品查获。经过秤，查获的可疑毒品净重501.8克。经鉴定，查获的可疑毒品检出氯胺酮，含量为80.5g/100g。根据上述的事实，公诉机关认为被告人刘某违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品氯胺酮，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。

被告人辩称，案发前其与"阿宝"商谈毒品交易时，周某是在场知道情况的，"阿宝"也说过周某对毒品交易也有出资，而且周某还说在礼茶村还有很多毒品货物。
辩护人江宗立对公诉机关凭祥市人民检察院指控被告人刘某犯贩卖毒品罪无异议，但认为刘某有以下可酌情从轻处罚情节或法定从轻、减轻处罚情节：1、本案存在特情引诱；2、刘某配合警方抓捕本案主犯周某，应认定其有立功表现；3、本案毒品没有流入社会；4、刘某身体有病，综上应在七年以下有期徒刑幅度内对刘某量刑。
辩护人黄可权认为：1、本案卖毒品给刘某的是"阿宝"和周某，而要跟刘某买毒品的是作为公安特情的"黄叔"， 则相对于刘某并没有真正意义的买家，所以刘某在本案中是纯粹的买家而不具有卖家身份，由于公诉机关不但没有起诉周某，而且在起诉书中连周某也没有提起，本案也没有关于"黄叔"的问话笔录，所以综合实际情况，本案应定性为非法持有毒品罪才比较合适；2、起诉书遗漏指控作为卖家之一的周某，本案也没有证据证明刘某要把毒品贩卖给"黄叔"，所以公诉机关的指控存在事实不清；3、本案存在特情引诱，刘某还能协助公安机关抓获周某，有重大立功表现，但周某不被起诉，那么对刘某更应该从轻、减轻处罚；4、即使不认定刘某当庭自愿认罪，但刘某归案后一直如实交代事实经过，因此仍应获得从轻处罚；5、刘某身体不好，人肥胖又有气喘，综上应根据非法持有毒品罪在三年以下有期徒刑幅度内对刘某量刑。

（三）事实和证据
经审理查明，2011年9月初某日，凭祥市友谊镇礼茶村下礼屯"阿宝"（身份不祥，尚未归案）携带毒品样品来到被告人刘某位于凭祥市北环路某小区的家中，与刘某商谈了毒品交易事宜，同一时期，警方特情人员"黄叔"在获知刘某有贩卖毒品的意图后，即假扮成购买毒品的中间介绍人向刘某表示了购买毒品的意向。同月14日16时40分许，刘某在其家中准备向"黄叔"销售毒品时被警方查获，警方在刘某家中查出一包毛重为533.4克、净重为501.8克的可疑毒品，经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从上述可疑毒品中检出氯胺酮，含量为80.5g/100g。
另查明，被告人刘某被警方当场人赃俱获后，即于当日下午主动配合警方将根据"阿宝"要求前来其家帮忙取钱的凭祥市友谊镇礼茶村下礼屯人周某（公诉机关另案处理）抓获。
上述认定的事实，有下列证据证明：
1、证人周某的证言及其对被告人刘某的辨认笔录证实，其家住凭祥市，其手机号码为1xxxxxxxxx0，"哥宝"家就在其家附近，他也姓周，但其不懂得"哥宝"的真实姓名，"哥宝"年约40岁，身高约158厘米很胖，黑皮肤平头发，其与"哥宝"没有血缘关系，只是在2011年6、7月份时候，其身体有病，"哥宝"关心其并帮其捡中药治病，所以其和"哥宝"就经常有了联系，"哥宝"手机号码为1xxxxxxxxx7；2011年大概是9月8日，"哥宝"叫其陪他来到凭祥市北环路靠近新洞口的一个小区内的胖阿姨家谈生意，在胖阿姨家，"哥宝"拿出了一个据他说是样本的装有白色晶莹颗粒状东西的塑料袋给胖阿姨，之后"哥宝"与胖阿姨用了10多分钟谈论了货正不正、什么时候拿货来以及验货等话题后，其和"哥宝"就离开了，到了9月14日上午9点多钟，其接到"哥宝"电话说他正在宁明回不来，叫其在当天下午大约4、5点钟去胖阿姨家拿大约23万元，与"哥宝"通完电话后其即与胖阿姨电话联系，胖阿姨说她正在逛街叫其等她回到家再给其电话，当天下午大约2点多钟，其接到胖阿姨电话后就来到她家聊了10来分钟，然后胖阿姨以老板要拿钱过来取货为由叫其先离开，到了当天下午大约4点钟其接到胖阿姨电话后就于4点50分这样来到胖阿姨家，但一到那里就被公安人员抓了；公安人员在胖阿姨家查出像"K"粉的毒品是"哥宝"拿给胖阿姨帮贩卖的，但"哥宝"在什么时候拿了多少货去给胖阿姨，都是他们两人之间互相联系，其不在场也不知道，而且"哥宝"叫其跟胖阿姨拿的是什么钱，其也不懂，只知道"哥宝"说拿到钱后会分给其一些；胖阿姨有50多岁，戴眼镜，体形较胖，她手机号码为1xxxxxxxxx6。周某并能从12张不同女性相片中辨认出被告人刘某就是胖阿姨。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证实，警方于2011年9月14日17时31分至18时10分，在被告人刘某位于凭祥市北环路某小区住处房屋侧门外靠墙一张木桌上的一只倒扣在桌面上的铝制提桶里，查获了一包用黑色和白色塑料袋包装的米白色晶体颗粒状可疑毒品。
3、现场及物证指认照片证实，案发现场位于凭祥市北环路某小区被告人刘某住处房屋窗下，一张木桌上有铝制提桶倒扣，撤去提桶后可见一包用黑色和白色塑料袋包装的米白色晶体颗粒状可疑毒品。
4、过秤提取笔录证实，涉案可疑毒品毛重为533.4克、净重为501.8克，警方依法从中提取6.7克做样品作为检材。
5、桂公（刑）鉴（理化）字（2011）0638号鉴定报告及凭公鉴通字（2011）03065号鉴定结论通知书证实，经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从涉案可疑毒品中检出氯胺酮，含量为80.5g/100 g；该鉴定结论已书面告知了被告人刘某。
6、号码分别为1xxxxxxxxx6、1xxxxxxxxx0、1xxxxxxxxx7、1xxxxxxxxx5的移动电话客户资料及通话清单证实，其中号码分别为1xxxxxxxxx6和1xxxxxxxxx0的移动电话客户分别是被告人刘某和周某，其两人的上述移动电话与号码为1xxxxxxxxx7、1xxxxxxxxx5的移动电话在2011年9月1日至14日间，有过互相联系；其中在2011年9月14日，号码为1xxxxxxxxx6的移动电话与上述三个移动电话从上午9时57分28秒至下午17时0分36秒，有过多达10次的通话联系。
7、现场检测报告书证实，2011年9月15日1时55分，警方依照《吸毒检测程序规定》对被告人刘某的检测样本进行现场检测，结果呈阴性，即刘某不是吸毒人员。
8、凭祥市公安局禁毒大队关于刘某、周某贩卖毒品案补充侦查情况说明证实，涉案人员"阿宝"在案发后一直在逃未归案；涉案人员"黄叔"系警方刑事特情人员；案中涉及的"阿桂"，查无此人。
9、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告证实，2011年9月14日下午16时40分许，警方采取特情贴靠、接洽方法，在被告人刘某住处查获一包用黑色和白色塑料袋包装毛重533.4克、净重501.8克的米白色可疑毒品，警方同时予以立案侦查。
10、户籍证明证实，被告人刘某出生于1955年11月12日，案发时已达负完全刑事责任年龄。
11、被告人刘某的供述及其对周某的辨认笔录证实，案发前，其到凭祥市某出租房找以前曾经在凭祥市某小区居住的熟人"阿桂"叙旧，闲聊中"阿桂"说在中国与越南之间做贩卖"白粉"和冰毒的毒品生意能够赚钱，其在与"阿桂"达成了贩卖冰毒的意思后就去找"阿宝"联系货源，期间也租住在某的"黄叔"找到其说跟他做毒品生意才比较可靠，于是其决定过了八月十五中秋节后与"黄叔"做毒品生意。2011年9月13日中午，"阿宝"打电话给其说货已到他家，当晚12点左右，"阿宝"带着用一个白色塑料袋包装的1斤冰毒毒品来到其家交给其后就走了，"阿宝"走后，其把毒品拿到屋外公共厕所放好，同时打电话告诉"黄叔"货已到，"黄叔"听后说他第二天下午2、3点钟来拿，第二天即9月14日中午约1点钟，其正在街上的时候，"阿宝"的联系人"小妹"打电话跟其说"阿宝"去了宁明，她要找其说事情，其回到家后打电话叫"小妹"来聊了毒品生意和一些家常事，"小妹"说要来取卖毒品的16.5万元，后来其以老板要过来拿了毒品才有钱给为由支开了"小妹"，接着大约在下午4点左右，"黄叔"来到其家试货后说要带一些毒品去给老板看过后老板才会相信，在"黄叔"看货走后，其将毒品转移到屋旁另一个地方收藏不久，公安人员就进来把其抓了，其被抓后为了立功，以已经得到钱为由打电话叫"小妹"来到其家让公安人员把她给抓了；2011年9月初的一天，"阿宝"和"小妹"第一次一起来到其家，"阿宝"拿来毒品样板与其商谈毒品交易事情，当时在旁边的"小妹"应该是听到的；当天被公安人员查获的毒品藏在房屋旁边，毒品是米白色晶体颗粒状，里外用黑色和白色两个塑料袋装着，公安人员把其和毒品带到公安机关后，曾当面进行秤重，毒品毛重533.4克、净重501.8克，对这些毒品，其是准备拿来贩卖牟利的，其自己从来不吸食任何毒品；其手机号码为1xxxxxxxxx6，"阿宝"是凭祥市友谊镇礼茶村下礼屯人，约40岁，身高约162厘米比较壮平头发，手机号码为1xxxxxxxxx7，"小妹"也是下礼屯人，手机号码为1xxxxxxxxx0，"黄叔"是大新人，约50岁，身材高壮，手机号码为1xxxxxxxxx5、1xxxxxxxxx7，"阿桂"是越南华侨，约30岁，身材矮瘦短头发。刘某并能从12张不同女性相片中辨认出周某就是"小妹"。
上述证据来源合法，客观真实，并能形成完整的证据锁链证实了被告人刘某有上述认定的事实存在，因此对上述证据应予以采信。
对于辩护人黄可权关于起诉书指控被告人刘某贩卖毒品给"黄叔"事实不清的辩护意见，本院认为，根据刘某的供述、警方的证明和证人周某的证言等有效证据综合证实，虽然"黄叔"系警方特情人员，但根据有效证据形成的证据锁链还是能够证明了刘某不但有欲将毒品贩卖给"黄叔"的明显犯意，而且在准备好了毒品后还选择了相应的交易时间、地点，因此公诉机关凭祥市人民检察院指控刘某向"黄叔"贩卖毒品的事实是清楚的，证据也是确实充分的，所以对于辩护人黄可权的上述辩护意见，本院不予采纳。

（四）判案理由
凭祥市人民法院经审理认为：身为非吸毒人员的被告人刘某，出于贩卖毒品以牟取非法利益的犯意，具体实施了贩卖毒品氯胺酮的种种行动，因此其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关凭祥市人民检察院指控其犯贩卖毒品罪罪名成立，所以对于辩护人黄可权关于刘某的行为应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖其他毒品数量较大的（如氯胺酮达200克以上），处七年以上有期徒刑并处罚金，刘某涉及贩卖氯胺酮达501.8克，属于贩卖其他毒品数量较大情形，即依法应当在七年以上有期徒刑幅度内量刑处罚。因本案有警方特情人员介入后存在一定程度的犯意引诱，所以对刘某应酌情从轻处罚，因此对出庭公诉人关于本案有特情介入可对刘某酌情从轻处罚的量刑建议，予以采纳。对于刘某及两位辩护人关于周某亦是本案案犯而且是主犯，刘某配合警方抓捕周某应认定为有立功表现的辩护意见，该院认为，根据本案现有全部证据综合分析，除了刘某的供述外，再也没有其他证据能够证实周某和"阿宝"合伙与刘某之间进行贩卖毒品活动，也没有其他证据能够证实周某明知"阿宝"是与刘某正在进行毒品交易，仍然为"阿宝"与刘某之间贩卖毒品活动牵线搭桥，从而就无法证实周某是本案的案犯、主犯，而根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，只有检举、揭发他人犯罪行为，并经查证属实的才能认定为立功，由于根据全案证据材料不能认定周某有犯罪行为，所以刘某配合警方抓捕周某就不能认定为有立功表现，因此对刘某及两位辩护人的上述辩护意见，不应予采纳。但是，刘某在警方的多次供述中均能稳定一致的如实交代，有助于警方搜集定案证据，所以对刘某仍依法可以从轻处罚，因此对辩护人黄可权关于刘某归案后能坦白交代应得从轻处罚的辩护意见，可予以采信。对于两辩护人关于刘某身体有病请求酌情从轻处罚的辩护意见，因没有任何证据佐证，而且身体有病也不是获得从轻处罚的法定理由，所以对上述辩护意见不予采纳。对于辩护人江宗立关于毒品没有流入社会的辩护意见，已酌情考虑。根据上述依法认定的事实及理由，因刘某没有任何法定减轻处罚情节，所以对于两辩护人分别关于应在七年以下有期徒刑或者三年以下有期徒刑幅度内对刘某量刑处罚的辩护意见，均不予采纳。

（五）定案结论
凭祥市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。

（六）解说
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，只有检举、揭发他人犯罪行为，并经查证属实的，才能认定为立功表现，由于根据全案证据材料不能认定周某有犯罪行为，所以刘某配合警方抓捕周某就不能认定为有立功表现。刘某虽然不具有立功表现，但其在警方的多次稳定一致的如实交代，还是有助于警方搜集定案证据，如警方通过刘某的协助或供述，抓获了周某、查获了被藏匿的毒品等，进而通过对周某的询问、可疑毒品的检验等，最终形成本案证据锁链证明了本案犯罪事实，所以对刘某还是可以依法可以从轻处罚。
（米阳东）