1、判决书字号
一审判决书：钦州市灵山县人民法院（2012）刑字第183号判决书。
二审裁定书：钦州市中级人民法院（2012）刑上字第56号裁定书。

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区灵山县人民检察院，检察员潘杰华。
被告（上诉人）：李某，男，1983年9月10日出生于广西上林县，壮族，初中文化，个体户。于2011年6月28日因本案被钦州市森林公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于钦州市第一看守所。
辩护人覃家祥，广西金益律师事务所律师。
被告：吴某，男，1984年7月27日出生于广西上林县，壮族，初中文化，个体户。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年6月28日被钦州市森林公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于钦州市第一看守所。
辩护人黄伯康，广西金益律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：钦州市灵山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁震；人民陪审员：张文强、劳景权。
二审法院：钦州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭玉强；审判员：秦平生、黎刚。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年5月31日。
二审审结时间：2012年8月23日。

1、一审诉辩主张
公诉机关指控称，被告人李某在承包广西钦州某有限公司位于钦州市钦北区平吉镇朱林村委黄屋村水库旁一带山岭桉树的采伐、运输工程期间，于2011年6月22日23日，被告人李某违反双方签订的承包合同规定，私自雇请檀某、施某和梁某，驾车到其承包的伐区，将价值共计人民币40 066元的69.08吨桉树运到贵港市，销售给港南区八塘镇某板厂的黄某，被告人李某指使被告人吴某负责跟车讲价并收取货款。同月27日，被告人李某、吴某再次雇请檀某、施某和邓某驾车到其承包的伐区，装载了价值共计人民币22 092元的52.6吨桉树之后，在运往贵港市销售途中，于当日23时30分许在钦陆一级公路灵山县陆屋镇莲塘村委会路段被公安民警查获，民警当场追回被盗的52.6吨桉树并已返还给失主。公诉机关认为，被告人李某、吴某以非法占有为目的，合伙秘密窃取别人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某辩称，其在2011年6月22日至23日，不得叫手下人员偷运木材去贵港卖，对盗卖的事情他不知情，因而不构成盗窃罪。
辩护人的辩护意见：被告人李某不构成盗窃罪，请求无罪释放。
被告人吴某辩称，不参与承包，不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：（1）被告人吴某不得参与承包，应宣告无罪；（2）6月27日第二次的运输属于未遂；（3）被告人吴某是从犯，具有从轻情节，建议适用缓刑或免予刑事处罚。

2、一审事实和证据
灵山县人民法院经公开审理查明：经审理查明，被告人李某在承包广西钦州某有限公司位于钦州市钦北区平吉镇朱林村委黄屋村水库旁一带山岭（其中包括灵山县陆屋镇广笪村委会的717亩林地）的桉树的采伐、运输工程期间，违反双方签订的承包合同规定，私自雇请人员两次盗运桉原木。具体是：
（1）2011年6月22至23日，被告人李某私自雇请檀某、施某和梁某驾车到其承包的陆屋镇广笪村的伐区，将4车价值共计人民币40 066元的69.08吨桉树偷运到贵港市，销售给港南区八塘镇某板厂的黄某，被告人李某指使被告人吴某负责跟车讲价并收取货款。
（2）2011年6月27日，被告人李某、吴某再次雇请檀某、施某和邓某驾车到其承包的陆屋镇广笪村的伐区，装载了价值共计人民币22 092元的52.6吨桉树之后，在运往贵港市销售途中，于当日23时30分许在钦陆一级公路灵山县陆屋镇莲塘村委会路段被公安民警查获，追回被盗的52.6吨桉树并返还给失主钦州某有限公司。案发后的第二天，即2011年6月28日，犯罪嫌疑人李某、吴某被刑事拘留。
另查明，公安民警已追回2011年6月22日至23日涉案赃款3万元并返还给被害人钦州某有限公司。
上述事实有下列证据证明：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表，证实2011年6月27日18时许，广西钦州某有限公司宁某到钦州市森林公安局钦北区分局报案称：其公司在位于钦北区平吉镇朱林村委黄屋村水库边的伐区被人盗窃按原木，并有三辆货车桂NXXXX7、桂NXXXX3、桂NXXXX9正在装运被盗的按原木，要求派人查处。接到报案后，公安机关遂立案侦查。
2、抓获经过，证实侦查人员接到报案后即赶到案发地点灵山县陆屋镇黄屋村水库边的伐区，当时未发现报案人所述的盗运车辆，于是便在莲塘至陆屋镇一级公路约1公里处进行蹲守，约23时30分，发觉三辆汽车满载桉原木往陆屋镇方向驶去，便将车辆拦截盘查，后经司机联系，李某、吴某赶到现场处理，侦查人员遂将李某、吴某带回钦州市森林公安局进行讯问。经讯问发现两人有盗窃钦州某有限公司桉原木的重大嫌疑，遂于2011年6月28日上午8时、9时许，分别将犯罪嫌疑人李某、吴某刑拘归案。
3、户籍证明，证实被告人李某出生于1983年9月10日；被告人吴某出生于1984年7月27日等基本身份情况。
4、林业用地承包合同书，证实广西钦州某有限公司与灵山县陆屋镇广笪村委签订了土地承包合同，由广西钦州某有限公司承包该村委会共717亩的林地，用于种某，承包期自2003年5月3日起至2033年5月3日止，共计30年。
5、营林工程承揽合同，证实2011年2月25日，甲方广西钦州某有限公司与乙方李某所代表的广西钦州市某林业有限公司签订了营林工程承揽合同。双方约定原广西钦州某有限公司与灵山县陆屋镇广笪村委签订的承包土地面积，交由广西钦州市某林业有限公司管理，并由其负责承包期内的采伐、运输、造林、抚育、萌芽等，承包期至2014年2月25日止。且双方约定，承包期内，要接受甲方对乙方承运木材的抽查，乙方不得私自将货物转运到甲方指定地点以外的地方。
6、木材运输证，证实钦州市钦南区林业局于2011年6月22日，为桂NXXXX7办理了木材运输证，起运地点是钦南区那彭镇清湖村委，到达地点是港南区八塘镇某板厂，材积为10立方米；该局还于同月23日为桂NXXXX7、桂NXXXX3办理了木材运输证，起运地点是钦南区那彭镇清湖村委，到达地点是港南区八塘镇某板厂，材积各为10立方米。该三份木材运输证均有司机檀某、施某及跟车人吴某签字确认。
7、扣押、发还物品文件清单、过磅单，证实钦州市森林公安局侦查人员于2011年7月14日扣押了贵港市港南区八塘镇某板厂老板黄某提供的过磅时间为2011年6月23日的过磅单两张，其中一张车号为桂NXXXX7，磅单号0xxxx3，原木净重16900公斤，价值9 802元；另一张车号为桂NXXXX6，磅单号0xxxx4，原木净重17780公斤，价值10 668元；侦查人员从某板厂老板黄某扣押了涉案赃款  30 000元并已返还给被害人；钦州市森林公安局于2011年6月28日扣押了27日查获的三辆车及所装运的桉原木，其中车号为桂NXXXX7装运的桉原木共15.3933立方米，净重为18720公斤；车号为桂NXXXX3装运的桉原木，因在途中翻车而驳车给车号为桂NXXXX3车，净重为14420公斤；车号为桂NXXXX9装运的桉原木共16.094立方米，净重为19460公斤。三车桉原木总重量为52600公斤；钦州市森林公安局于7月9日将所扣押车辆及所查获的桉原木返还车主及被害人。
8、手机缴费发票及手机通话清单，证实：号码为1xxxxxxxxx4和1xxxxxxxxx7的手机均是吴某使用，号码为1xxxxxxxxx6的手机是檀某使用，号码为1xxxxxxxxx1的手机是李某使用；在2011年6月22日、23日、27日、28日、7月6日期间，有多次主叫与被叫的通话记录。
（二）鉴定意见
木材检验报告、价格鉴定结论，证实钦州市钦北区森林木材检测服务有限公司于2011年7月5日出具了由钦北森林分局送检的木材检验报告。检验结论为6月27日桂NXXXX7承运的桉原木共690根，材积为15.3933立方米；桂NXXXX3承运的桉原木共673根，材积为14.753立方米；桂NXXXX9承运的桉原木共724根，材积为16.094立方米；三车桉原木共重52.6吨，价值人民币22 092元；6月22至23日承运的桉原木共69.08吨，价值人民币40 066元。
（三）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实本案现场位于钦州市钦北区平吉镇朱林村委黄屋村的水库边一带山岭（包括陆屋镇的广笪小班）的周围环境概貌情况。
（四）证人证言
1、证人宁某的证言，证实其于2011年6月27日18时20分到钦州市森林公安局钦北分局报案称，该公司位于黄屋村水库边一带采伐的桉树被人盗运，要求派员查处。
2、证人吴某的证言，证实：该公司位于灵山县陆屋镇广笪村委广笪村罗伞岭的桉树林，于2011年6月起由承包商李某负责采伐；木材的采运程序是将木材从采伐区工地运到剥皮厂打皮再装车打封运到钦州港浆纸厂。
3、证人邱某的证言，证实：其是钦州某有限公司的员工，是莲塘剥皮厂金钦管理开单人员；其于休假后于6月25日下午回到剥皮厂上班。在6月26或27日下午4时许，亲眼见到吴某的钱包里有一叠很厚的面值百元的人民币，数额不详，其听到吴某介绍说是帮老板李某保管的，但未见到吴某将此款交给李某。
4、证人梁某2、梁某的证言，证实2011年6月21日晚，李老板打电话给梁某2，问是否能帮运桉原木到贵港市，运费每吨90元，其说没空，但答应帮李老板联系车辆，于是，梁某2于6月22日8时许，打电话联系司机梁某，梁某答应可以帮运；当天上午10时许，梁某从家里驾驶桂NXXXX6车到黄屋村水库伐区装车，至下午5时许才装好；当天一起运木材的还有桂NXXXX7号车，随桂NXXXX7号车去贵港的还有一个叫肥佬的人；运木车开到贵港市港南区八塘镇木材交易市场，由肥佬谈好价钱后就开车去过磅。梁某的车的过磅单号为0xxxx4，原木净重17780公斤。后来共得运费1 700多元，是由跟车押运的肥佬支付的；后经查实，"肥佬"的名字叫做吴某。
5、证人黄某的证言，证实2011年6月21日早上，其受金钦公司临时安排，到莲塘剥皮厂顶替邱某开运输证，时间5天，从6月21日至25日；在此期间的一天上午，他刚起床，便见吴某从外面回来，只见吴某从口袋里拿出一个钱包打开给其看，其问大约有多少钱，吴某回答说有两万元；至中午时分，李某老板开车到剥皮厂，在宿舍里，吴某当着其的面将钱包里的钱和单据一并交给李某。
6、证人韦某的证言，证实伐区运输桉原木到剥皮厂的整个过程情况。
7、证人檀某、施某、邓某的证言、运输木材情况说明、辨认笔录、照片、指认笔录、照片，证实：三人均是个体司机，檀某驾驶的车牌号码是桂NXXXX7、施某驾驶的车牌号码是桂NXXXX3号、邓某驾驶的车牌号码是桂NXXXX9；2011年6月22日早上，檀某因事到莲塘剥皮厂，刚好遇到李某老板，李老板就问其能否帮运桉原木去贵港市，其答应帮运；当天下午2时许，其开车到莲塘，李老板亲自开小车带其到黄屋村水库边的伐区工地装运桉原木，至晚上8点左右才装好车，然后到莲塘吃饭，约9时许，肥佬就拿运输证上其车，一起去贵港市港南区八塘镇木材交易市场，后由肥佬将木材卖给一个黄姓的老板，后肥佬就支付其1 600多元的运费。在返回的路上，肥佬接了老板的一个电话后，问其是否能再帮找一辆车去运木，其就打电话给施某，叫他一起去；待两人开车到工地，至下午5时才装好车，24日凌晨3时左右才到贵港，还是由肥佬将木材卖给姓黄的老板；2011年6月27日早上，檀某又接到"肥佬"的电话，叫其帮找三台车运木去贵港卖，后其即电话联系"阿二"和"阿七"，至晚上8时许，三辆车各装了半车桉原木就开到路口水泥砖厂等驳车，驳好车后，就开往贵港。途经陆屋莲塘路段时就被森林公安查押了；三车被查扣后，施某的车在将桉原木运回钦州的途中侧翻，后驳车给桂NXXXX3号车；后经查实，"阿二"即是施某，"阿七"即是邓某；檀某还证实运输证复印件桂0xxxxxxx7、桂0xxxxxxx8，便是6月22日、23日运木材到贵港的运输证；施某证实运输证复印件桂0xxxxxxx9，便是其于6月23日运木材到贵港的运输证；经檀某、施某辩认相片，证实李某就是雇请其去运桉原木的老板；"肥佬"就是随车去贵港负责出售并支付运费的人，名叫吴某；案发后，三人到装车的地点及卸车的地点、过磅的地点，作了指认，并拍摄了指认照片。
8、证人黄某的证言、收购木材证明、辩认笔录、照片，证实其是贵港市港南区三鸿旋切木材加工厂的老板，于2011年6月23日凌晨4时左右，其去到港南区工业园木材交易市场购买木材，经与桂NXXXX7号车上的一个肥佬谈价钱，后桂NXXXX7车装运的桉原木以每吨580元成交，桂NXXXX6车装运的桉原木则以每吨600元成交，经到湴村地磅点过磅，桂NXXXX7车装运的桉原木重为16.9吨，桂NXXXX6车装运的桉原木重为17.78吨，到加工厂卸车后，其支付了两车的木材款共20 470元给肥佬；2011年6月24日凌晨4时至早上7时，其又去到木材交易市场找桉原木，肥佬又运了两车桉原木来，其与肥佬谈妥价后，就带去过磅，卸好车后即付钱给肥佬，当日的两车木材大约重34吨；其证实，23日和24日所收购的桉原木均有运输证；其收购的四车桉原木，价值约39 000元，在公安到其处调查时，其退出涉案款3万元；后经其辩认，肥佬就是与其讲价的吴某。
9、证人罗某的证言，证实其于2011年6月份在那彭镇青湖村委的山岭上砍伐桉树，经其辩认，证实三张运输证桂0xxxxxxx9、桂0xxxxxxx8、桂0xxxxxxx7，便是其于6月份采伐那彭镇青湖村委的山岭上砍伐桉树所办理的运输证。
10、证人张某的证言，证实：6月27日，施某开的桂NXXX3运输盗窃桉木的车被森林公安扣押后，在开回钦州的途中侧翻，后公司全部将桉木驳车装到桂NXXXX3车上，经过磅，桉原木重量14.42吨；而被扣押的桂NXXXX7和桂NXXXX9车，经过磅后拉去剥皮厂卸车，其中桂NXXXX7的桉原木重量18.72吨，桂NXXXX9桉原木重量19.46吨。
11、证人李某证言及过磅记录，证实桂NXXXX7、桂NXXXX6两车运输的桉原木于2011年6月在湴村地磅点过磅，该份过磅单由李某负责记录，其父亲李某2在复印件上签名确认；其还证实桂NXXXX7、桂NXXXX3两车运输的桉原木于2011年6月在湴村地磅点过磅。
（五）被害人陈述
梁某3的陈述，证实其是金钦公司的采伐经理，其公司曾在2011年2月25日与李某签订了采伐灵山县陆屋镇广笪村委会广笪村金钦伐区按树的《营林工程承揽合同》；承包采伐商未经金钦公司允许，不能将桉原木运到公司指定的以外地点进行私自销售获利；李某将伐区的按原木运到贵港市出售，没有经过金钦公司的同意；经其辨认从钦南林业局调取的三张运输证存根复印件（运输证号：桂0xxxxxxx7、桂0xxxxxxx8、桂0xxxxxxx9）不是该公司使用的运输证。
（六）被告人供述
1、被告人李某的供述，证实其于2011年5月份以某林业有限公司的名义与钦州某有限公司签订了砍伐林木的协议，具体位置是在黄屋村水库旁边，一共是六个山岭，面积300亩，后于6月上旬组织民工进场砍伐，估计已砍有桉树100多吨；2011年6月27日，其请了三辆车到其承包的采伐区黄屋村水库边金钦伐区运桉原木，三辆运木车后于当晚被查扣，该三辆车的车牌号码是桂NXXXX7、桂NXXXX3、桂+NXXXX9。
2、被告人吴某的供述，证实其与老板李某是老乡，在半个月前来到李某在陆屋莲塘剥皮厂打杂工；李某卖木材前曾问过其是否愿意帮他跟车去贵港负责收钱，说是每次给100元的工钱，其答应可以去帮收钱；2011年6月22日早上九点钟，"瘦大"坐摩托车到剥皮厂归还钢丝绳，李老板就跟"瘦大"商量运桉原木的事情，到了下午三点钟左右，"瘦大"开他的货车桂NXXXX7到莲塘，李某就带去黄屋村水库边的金钦伐区装车。晚上7时左右，共有两辆车装满桉原木（另一辆车是桂NXXXX6），李某老板叫其随车去贵港卖木收钱；6月23日凌晨 3时许，车到达贵港市港南区八塘镇路边的交易市场，这时，有一姓黄的老板来讲价，后来桂NXXXX7承运的桉原木卖得每吨580元，另一车卖得每吨600元，车过磅后就到黄老板开的单板厂卸货。这两车桉原木共卖得20 470元，后其按每吨100元支付运费给司机；23日上午9时左右，车就回到了莲塘，"瘦大"带着新找的一辆车继续去装木，车到贵港市的时候，已是24日凌晨3点多钟，还是黄老板带了他一个开厂的亲戚跟来买木，这次共得2万多元，回来后其除了支出的费用外，所有余额及过磅单均交给李老板；6月27日上午9时许，李某老板打电话给其，说今晚要出三车木，叫其打电话给司机"瘦大"帮找三辆车，由于进山的路不好走，三辆车都只装了大半车，便在晚上7时许开出莲塘水泥砖厂的路边等驳车，在民工帮驳车的时候，其与5个司机到莲塘的饭店吃饭；其吃了饭后就等车去贵港，后来"瘦大"打电话过来，说三辆车被查扣了。
本案在诉讼过程中，被告人吴某的亲属代退出涉案赃款10 066元（此款已交本院暂时代管）。

3、一审判案理由
灵山县人民法院经审理认为：被告人李某、吴某无视国法，以非法占有为目的，合伙秘密窃取别人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了我国刑律，构成了盗窃罪。公诉机关指控应当以盗窃罪追究被告人李某、吴某的刑事责任成立。被告人李某在合伙盗窃犯罪过程中，负责策划并组织实施，是共同犯罪的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴某在合伙盗窃犯罪过程中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴某的亲属代为退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人吴某在庭审过程中能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。本院决定对被告人吴某减轻处罚。
关于被告人李某及其辩护人辩称，被告人李某除了在2011年6月27日得打电话联系司机帮拉木材外，对2011年6月22至23日偷运木材的行为，被告人李某不得叫手下人员偷运木材去贵港卖，对盗卖的事情不知情，因而不构成盗窃罪，请求无罪释放的辩护意见。经查，被告人李某在承包砍伐陆屋镇广笪村委广笪小班金钦伐区的桉原木时，未按金钦公司的要求将所砍伐的桉原木全部运到钦州港浆纸厂，而是擅自偷运部分桉原木到贵港出卖，且司机梁某、檀某、施某、邓某及吴某的证言，均能证实2011年6月22至23日，是由其亲自联系司机运木的，并由其指派吴某跟车负责讲价收款，故被告人李某及其辩护人提出的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人吴某及其辩护人在辩称，被告人吴某不参与承包伐木，不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人吴某是被告人李某所聘用的工作人员，虽然其不参与承包，不是老板，但其明知被告人李某将桉原木盗卖到贵港，仍接受李某的指派，负责跟车去贵港卖木、讲价收款、支付运费，参与了运输管理事务，已构成盗卖林木的共犯，故其提出的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人吴某的辩护人提出：（1）被告人吴某参与的6月27日第二次的运输木材属于未遂；（2）被告人吴某是从犯的辩护意见，经查，按照合同约定，承包采伐方必须将所砍运的木材全部从砍伐工地运到莲塘剥皮厂，再从莲塘剥皮厂转运到钦州港浆纸厂，而6月27日，承包采伐方所运木材车辆，虽然在剥皮厂附近的莲塘水泥砖厂路边驳车，但驳车之后并没有进入剥皮厂，而是向钦州港浆纸厂相反方向的陆屋路段行驶，其盗运的桉原木已脱离被害人的控制，已构成既遂，故辩护人提出的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳；被告人吴某是李某聘请的工人，李某是老板，其只是协助老板工作，服从老板的管理，虽然参与了盗窃犯罪，但其在犯罪的过程中起辅助次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚，故辩护人提出被告人吴某是从犯的辩护意见，本院予以采纳。

4、一审定案结论
灵山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六第第一款、第五十五第第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币40 000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月28日起至2021年12月27日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年 ，并处罚金人民币15 000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月28日起至2014年6月27日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
三、被告人吴某的亲属代退赔的人民币10 066元，退给被害人钦州某有限公司。

上诉人（原审被告）诉称：一审法院判决没有查明案件事实，适用法律错误，造成错案，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判上诉人无罪。其辩护人也是提出相同的意见。