一、首部
(一)裁判书字号
一审判决书:山东省费县人民法院(2012)民字第10号判决书。
二审裁定书:临沂市中级人民法院(2012)刑上字第62号裁定书。
(三)诉讼双方
公诉机关:山东省费县人民检察院,检察员郝晓霞。
被告人(上诉人):聂某,男,1992年1月13日出生于山东省费县,汉族,高中文化,农民,住费县。
辩护人:丁兆娟、李广波,山东信誉永恒律师事务所律师。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:山东省费县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王进;审判员:林蕾;人民陪审员:王星君。
二审法院:临沂市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张燕;审判员:贺菁;代理审判员:夏桂方。
(六)审结时间:
一审审结时间:2012年5月10日。
二审审结时间:2012年7月30日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
检察院指控,2011年4月份一天凌晨,被告人聂某伙同王某、寻某某(均另案处理),在王某的家中,采取按倒、扒裤子等手段将陈某轮奸。
被告人辩称,没有强行和被害人发生性关系。
(二)一审事实和证据
费县人民法院经审理查明:2011年4月份一天凌晨,被告人聂某与寻某某等人,在王某的家中,采取按倒、扒裤子等手段将该陈某强奸,寻某某在实施强奸时因陈某反抗未得逞。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人的陈述
被害人陈某陈述称,2011年4月份的一天晚上,我、张某某、刘某在玩,通过刘某、张某某认识了刚来的王某1,过了一会王某1想领我出去玩,我就跟着王某1去了,王某1先带着我吃的饭,后又一起到费县缘来网吧去上网,一直到凌晨1时许,这时王某1的朋友聂某、王某某2、还有三个男青年,共有五人来到缘来网吧找王某1,接着我们七个人就来到王某某2的家中,我到南边东面的那个卧室内去睡觉了,我刚睡着没多长时间,我就听到有人取门的声音,我一看是王某某2进来了,他进来后,就朝我的身上摸,我就躲着不让他摸,接着他就开始脱他自己的衣服,接着就强行脱我身上的衣服。当时我就反抗挣扎,不让他脱。我在反抗的过程中,王某某2还把我的上衣给撕毁一点。我反抗了一会就没劲了,后他强行把我的衣服给脱光了,然后他就按着我的手强行与我发生了性关系。王某某2和我强行发生完性关系后,穿上衣服就到别的房间去了。王某某2刚出去,聂某又接着从外面进来了。聂某进来后,也是先脱光自己身上的衣服,后聂某上来就抱住我,我当时就吓坏了,我就使劲的反抗挣扎,我怎么使劲也弄不过他。后聂某按着我把我强奸了。聂某弄完我后,穿上衣服就出去了。聂某出去后,又进来一个男青年,他进来后也是先脱光自己的衣服。他上来就想和我发生性关系,我还是尽力反抗,那个男青年就用手拿着他的阴物朝我的下身插,我确实受不了,我就在下面使劲挣扎,这样我反抗了有五、六分钟的时间,我还对那个男的说,你要是再这样我就喊了,那个男青年当时就没有再继续下去,他起来穿上衣服就到外面去了。他们把我强奸完后,我自己在那屋里哭了好长时间,其他的人再没进来。后来我怕这事传出去丢人,我一直也没报警,也没给家里人说。
2.证人证言
(1)证人刘某于2011年6月25日在侦查机关的证言,2011年4月份,我通过张某某(也叫张建)认识了陈某。在4月份上旬的时候,我朋友王某1让我给他介绍个小女孩认识认识,几天后的一天下午,我及张某某领陈某与王某1在费县体委院内见面,王某1说看中了陈某并要领陈某去玩,后王某1就和陈某走了。第二天上午10点多钟,陈某告诉我们王某1的男友将其轮流强奸了。
(2)证人张某(曾用名张某某)于2011年6月24日在侦查机关的证言证实内容,同证人刘某的证言内容基本一致。
3.同案犯供述
同案犯寻某某于2011年11月23日在侦查机关的供述,2011年4月份的一天晚上,当时有我、王某某2、聂某、高某某、周某和聂某的一个同学我们六个人一起在费县城西小区门口处喝的酒,我们喝完酒后大约到很晚了,王某某2说去网吧找他的朋友王某1,这时周某就回家了,接着我们五个人人就坐了一辆电动出租三轮车就到缘来网吧,找着王某1,看到王某1正在那里和一个小女孩一起上网,我们几个人都在那个包间内玩了一会,后来王某某2说别玩了,去我家吧,我们都说行。接着有我们一起步行走到费县拘留所对过供销大厦家属院王某某2的家中,我们一伙人到王某某2的家后,王某1让和他一起的那个女孩就到里面的卧室里睡觉去了,高某某到另一个房间去睡觉了,我们几个人准备打几把扑克牌来,结果扑克没有找齐,就没打成。王某某2说和王某1一起的那个小女孩他看着也怪好,我听王某某2的意思就是有和这个小女孩发生关系的意思,过了一会儿王某某2就先去找那个小女孩了,过了一会儿,我听见里面有动静,当时我明白,王某某2在里面和那个小女孩发生性关系的,就这样过了有十多分钟的时间,王某某2就从那个小女孩睡觉的屋内出来了,王某某2出来后,聂某接着进去的,大约过了有十几分钟,聂某从那个屋里出来了,然后我就进去了。我看见那个小女孩在床上盖着被子,我进去先把自己身上的衣服脱下来,我上去就准备和她办事(发生性关系),我和她说话,扯她的被子,这个女孩也不说话,看样子是不同意,我就使劲扯她的被子,我说就办这一次不行吗?她还是说不行。然后我就脱鞋以后爬到床上,想和这个小女孩办事(性关系),结果在我和这个小女孩拉扯期间,这个小女孩突然哭了,我就停下来,没有再继续对她实施强奸的行为。那个小女孩使劲反抗,后来又哭了,就没有办成。这事过去约有两、三天,我们三个一起玩时,说起那天晚上的事,王某某2和聂某都说他俩办成了,我说我没有办成,他们两个都笑话我,说我太没用了,没种。
4.书证
(1)辨认笔录,证明从1-10号的照片中,被害人辩认出被告人聂某。
(2)照片四张,证明系被害人被强奸时被撕坏的衣服照片及被强奸地点。
(3)接受刑事案件登记表,证明陈英到费县公安局钟罗山派出所报警称被聂某、王某某2、寻某某等人强奸。
(4)抓获经过,证明被告人聂某在家中被抓获。
(5)户籍信息一份。
5.被告人聂某的供述
2011年4月份的一天晚上,我、王某某2、寻某某、高某某、周某我们共五个人一起在费县城西小区门口处喝的酒。大约到凌晨以后,王某某2给我们的朋友王某1打电话,王某1说他和一个小妹妹在费县缘来网吧内上网的。接着我们几人坐了一辆电动出租三轮车就到缘来网吧。到网吧门口处周某没下车直接坐车走了,我们其他几个人就到缘来网吧二楼的一包间内找着王某1。我们几个人都在那个包间内玩了一会。当时王某某2说别玩了,我们回家吧,我们都说行。接着有我、王某某2、王某1、寻某某、高某某、和王某1一起的那个小女孩我们共六个一起到了王某某2的家中,那个女孩就到东面的卧室里睡觉了,高某某到另一个房间去睡觉了。我们几个人准备打几把扑克牌来,后来就没打。这时我就看到王某某2进那个小女孩的房间了,过了一会,我听见里面有动静,当时我们都明白,王某某2在里面和那个小女孩发生关系的。王某某2在里面和那个女孩发生关系时,我与王某1、寻某某就商量着王某某2办完后,我进去办,他们二人当时都同意了。就这样过了有十多分钟的时间王某某2就从那个小女孩睡觉的屋内出来了。王某某2出来后,我接着进去的,我进去后,先把自己身上的衣服脱光,那个女孩身上还没来得及穿衣服,我上去就强行压住她的手,然后我趴在她的身上强行与她发生了性关系。发生完关系,我穿上衣服就到西面那个房间去了。我出去以后寻某某又进那个女孩的房间了,寻某某怎么与那个女孩发生的我就不知道了。那个小女孩以前我没见过她,也不认识她。
针对本案,被告人辩护人向法庭提交如下证据,且经庭审质证:1.费县艺林美术学院证明一份,证明被告人美术联考成绩219分,符合高校本科要求。2.费县艺林美术学院提供2011年普通高校招生美术专业统一考试成绩通知单。3.被告人高中学业水平考试通知单。
上述证据均当庭举证、质证,证据来源合法,本院予以确认。
(三)一审判案理由
费县人民法院经审理认为:被告人聂某违背妇女意志,伙同他人采用暴力手段轮奸妇女,其行为已构成强奸罪,且系轮奸,依法应予惩处。本案经查,被告人聂某的供述称,一开始那个女孩不同意,使劲反抗,他也没管那个女孩的反杭,就强行与她发生了性关系。并且被告人聂某那天也不认识被害人。同案犯寻某某的供述称,他使劲扯那女孩的被子,说就办这一次不行吗?她还是说不行,在拉扯期间,这个小女孩突然哭了,他就停下来,没有再继续实施强奸行为。结合被害人陈述,足以认定被告人及其同案犯寻某某违背妇女意志,强行与其发生性关系,应当认定被告人行为系强奸。另查明,被告人聂某的供述称,王某某2在里面和那个女孩发生关系时,他与王某1、寻某某就商量着王某某2办完后(指与那个小女孩发生性关系),他进去办,另二人当时都同意了。同案犯寻某某的供述称,王某某2出来后,聂某接着进去的,聂某从那个屋里出来后,他就进去了。并结合被害人陈述,足以认定被告人与他人具有共同强奸的故意,因此,被告人的行为,应当认定为轮奸。
(四)一审定案结论
费县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项之规定,作出如下判决:
被告人聂某犯强奸罪,判处有期徒刑十年。
宣判后,被告人聂某不服一审判决,在法定期间内向临沂市中级人民法院提起上诉。
三、二审诉辩主张
上诉人聂某上诉称:发生性关系系被害人自愿,在公安机关的供述系非法取得,认定强奸罪事实不清,证据不足。其辩护人除上述相同辩护意见外,还发表了“没有共同强奸的故意,未达到两人以上既遂,不构成轮奸”的辩护意见。
四、二审事实和证据
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
五、二审判案理由
临沂市中级人民法院经审理认为:上诉人聂某伙同他人,违背妇女意志,采用暴力手段轮流与之发生性关系,其行为构成强奸罪,且系轮奸,依法应予惩处。关于上诉人聂某及其辩护人所提“发生性关系系被害人自愿,认定强奸罪事实清清,证据不足”的上诉理由和辩护意见,经审理认为,被害人在案发后即向其朋友声称被上诉人等人强奸,可见发生性关系是违背其本人意志的,上诉人聂某轮奸的犯罪事实,有被害人的陈述、证人刘某等人的证言、其本人及同案犯寻某某在公安机关的供述等证据予以证实,且有相关物证在案佐证,证据确实充分,足以认定,上诉人聂某及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人聂某及其辩护人所提“在公安机关的供述系非法取得”的上诉理由和辩护意见,未提供相关线索和证据,不予支持。关于其辩护人所提“没有共同奸淫的故意”的辩护意见,经审理认为,上诉人聂某在公安机关供称当时他与寻某某商量王某办完后他再进去办,证明上诉人聂某与其同案犯寻某某是有意思上的联络的,二人在明知王某对被害人实施奸淫的情况下,在王某出来后,在较短时间内先后进入房间对被害人实施奸淫,其在主观上均能认识到是与他人在共同实施犯罪,具有轮流奸淫的故意,辩护人的该上诉理由不成立,不予采纳。关于其辩护人所提“未达到两人以上既遂,不构成轮奸”的辩护意见,于法无据且不符合司法实践,不予采纳。
六、二审定案结论
临沂市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
七、解说
该案例涉及轮奸情节认定问题。在二人共同强奸一名妇女时,构成强奸罪没有异议,但在一人既遂,一人未遂的情况下,能否认定具有轮奸情节,司法界及理论界存有不同观点。第一种观点认为,不能认定具有轮奸情节,只能认定二人属于强奸罪的一般情形的共犯,不能成立“二人以上轮奸”的强奸罪的结果加重犯。第二种观点认为,二人的行为符合轮奸的构成要件,但不应对全案以强奸既遂处理,而应认定一人的行为属于强奸既遂,另一人的行为属于强奸未遂。第三种观点认为,二人的行为符合轮奸的构成要件,属于“二人以上轮奸”的情形。
本案中,被告人聂某与其同案犯寻某某具有明显意思联络,二人在明知王某对被害人实施奸淫的情况下,在王某出来后,在较短时间内先后进入房间对被害人实施奸淫,在主观上均能认识到是与他人在共同实施犯罪,具有轮流奸淫的故意,应当认定具有轮奸情节。该案例从司法本意出发,将法律没有明文规定“二人共同强奸妇女,一人既遂,一人未遂,应当认定具有轮奸情节。”进行司法解释,以规范司法统一。
(一)轮奸系共同犯罪
《刑法》第25条第1款规定,共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。可以看出共同犯罪的构成必须符合三个条件:1.犯罪的主体是二个以上达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人。如果其中有人未达到刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力,则不构成共同犯罪。2.行为人主观上必须具有共同的犯罪故意。首先,在认识因素方面,行为人认识到自己不是一个人单独在实施犯罪,而是与他人共同实施犯罪。行为人不但认识到自己的行为引起的结果,而且认识到其他行为人的行为会引起某种犯罪结果。行为人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其次,在意志因素方面,行为人经过自由意志的选择,决意要参加共同犯罪。行为人都希望或放任自己行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的结果。3.客观上具有共同的犯罪行为。实施共同犯罪的行为人所实施的行为必须是犯罪行为。各行为人的行为都具有社会危害性,并达到构成犯罪的程度,各行为人所实施的行为必须形成一个统一的犯罪活动整体。
轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意,在同一段时间内,对同一妇女(或幼女)连续地轮流强奸(或奸淫)的行为。轮奸犯罪的主观要件是二名以上的男子都具有明确的强行奸淫的目的,并且行为人知道自己是与其他男子先后实施奸淫同一妇女的行为。没有共同奸淫同一妇女或幼女的故意而先后实施的强奸罪,不是轮奸犯罪而是普通强奸罪。在客观方面,轮奸犯罪是二名以上的行为人当场轮流实施奸淫行为。行为人所实施的奸淫行为都是达到犯罪程度社会危害性的,同时各人所实施的行为形成一个犯罪的整体。因此,轮奸犯罪符合共同犯罪的特征,是强奸罪中的一种共同犯罪形式,并且基于法律的规定它是一种复杂的、必要的共同犯罪形式。
(二)轮奸犯罪中既遂形态与未遂形态并存与共同犯罪理论相矛盾
我国目前的理论界和司法实践中对上述情形存在三种意见。第一种:轮奸与共同脱逃和共同偷越国边境罪等亲手犯相同,因此可能出现部分行为人既遂,而部分行为人未遂的情况,即不仅可能出现未遂,还可能出现既遂与未遂并存的情况。在一些各行为人的行为具有不可替代性的场合,一人犯罪既遂不具有整体性,因此犯罪是否既遂应当个别认定。两人共同强奸,但是其中一人未遂,则强奸既遂者构成强奸加重犯之既遂,而强奸未遂者构成强奸加重犯之未遂。第二种:在轮奸犯罪中既遂与未遂不能并存,应当适用“部分行为全体责任”共同犯罪理论,一人既遂,全体既遂。张明楷教授即持此观点。第三种:成立轮奸,各行为人均需亲自实施奸淫既遂,如果一个人实施强奸既遂,另一行为人未既遂,则不能认定为轮奸。笔者认为,轮奸犯罪没有既遂形态与未遂形态的问题。理由如下:1.轮奸犯罪中各直接正犯在犯罪中有帮助其他共犯的行为,也有满足自己的性欲要求的目的,因此,轮奸犯罪个别直接正犯的犯罪既遂即导致犯罪的完成,因而具有整体性。2.犯罪未遂是犯罪的一种未完成状态,轮奸并非独立的一罪,而是强奸罪的一种形态。如果一个人实施强奸既遂,另一行为人未遂,那么全案定既遂还是未遂?如果定未遂,无疑放纵了强奸既遂的行为人;如果一人定既遂,一人定未遂,那么轮奸究竟是既遂还是未遂?这与共同犯罪的理论相违背。3.刑法规定的立法本意是对轮奸的行为加重处罚,是为了更好地保护妇女(或幼女)的合法权利。而在轮奸犯罪过程中,行为未遂者,无论是帮助犯还是直接实施犯,对被害人的伤害亦是非常之大,其应当承担加重处罚之刑事责任。当然,具体到未遂者,考虑到其情节的轻重,可以酌情从轻或从重处罚。
(王进)
【裁判要旨】1、二人共同强奸妇女,一人既遂,一人未遂,应当认定具有轮奸情节。2、在轮奸犯罪中既遂与未遂不能并存,应当适用“部分行为全体责任”共同犯罪理论,一人既遂,全体既遂。