（一） 首部

1、判决书字号：江苏省建湖县人民法院（2012）刑二初字第0125号判决书。

2、案由：诈骗

3、诉讼双方：
公诉机关：江苏省建湖县人民检察院检察员姜静
被告人王某，男，1969年11月27日生，汉族，建湖县人，高中文化，建湖县住房和城乡建设局住房管理办公室房政科副科长。被告人王某因涉嫌犯诈骗罪，于2011年4月22日被建湖县公安局监视居住，5月4日被刑事拘留，6月10日经建湖县人民检察院批准逮捕，同日被逮捕，现羁押于建湖县看守所。
辩护人朱珊，江苏向阳红律师事务所律师。

4、审级：一审

6、审结时间：2012年7月19日

（二） 诉辩主张

1、公诉机关指控称：
一、贪污
2009年3月至2011年1月期间，被告人王某利用在建湖县房管所为二手房过户申请人收件受理的工作职务之便，在为申请人办理房屋产权过户手续过程中，使用了伪造的销售不动产统一发票和契税发票，贪污国家税金总额合计459986.16元。（其具体犯罪事实略，见判决书）
案发后，被告人王某退出赃款218837元、东风悦达起亚轿车一辆。
二、诈骗
2011年3、4月份，被告人王某已不再担任二手房过户收件受理人，其受托为张某等4户办理房屋产权过户手续，过程中使用了伪造的销售不动产统一发票和契税发票，诈骗国家税金总额合计125386.89元（其中未遂一起）。（其具体犯罪事实略，见判决书）
为证实上述犯罪事实，公诉机关向本院移送了物证、书证、证人证言、被告人供述等证据，并据此认为，被告人王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二百六十六条的规定，应当以贪污罪、诈骗罪追究其刑事责任。

2、被告人王某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控罪名有异议，并认为自己有自首、积极退赃情节，请求法院从轻处罚。
被告人王某的辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对指控的罪名有异议，认为被告人虽构成违法犯罪，愿意接受处罚，但不构成贪污罪或诈骗罪，同时被告人有自首、积极退赃情节，请求从轻处罚。

（三） 事实和证据
江苏省建湖县人民法院经公开审理查明：
2009年3月至2011年4月期间，被告人王某在为申请人杨某等43人办理房屋产权过户手续过程中，收取申请人各种费用合计767900元，利用其购买的伪造的销售不动产统一发票和契税发票，并用伪造的印章加盖在由其自己或指使他人填写的地税联系单上，为杨某等43人办理了房屋产权过户手续。在办理上述过户手续过程中，被告人王某向房管部门缴纳了44814.48元费用，向土管部门缴纳了13077元费用，将剩余的710008.52元占为己有。（其具体犯罪事实略，见判决书）
2011年4月，王某在为刘某办理房屋产权过户手续过程中，收受周某35000元（2011年4月20日退还给刘某），在房管办交了880元，使用伪造的销售不动产统一发票和契税发票欲为刘某办理房屋产权过户手续，后被发现发票作假而案发。
案发后，被告人王某退出赃款218837元，东风悦达起亚轿车一辆。2011年4月22日，建湖县公安局电话通知被告人王某到指定地点进行谈话，被告人王某于当日下午到公安指定地点接受审查，但只交代了刘某一节事实。同月24日在对王某涉嫌诈骗一案立案侦查并对王某采取强制措施后，王某如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，建湖县住房管理办公室（以下简称住房办）办理房屋产权过户手续的程序是：申请人提供办证材料，由收件受理人到现场调查测绘，填写地税联系单并盖好登记受理专用章后给申请人，然后申请人凭地税联系单到地税部门缴纳地税和契税，地税部门在申请人缴纳税款后签署已经缴纳的认证意见并加盖公章，再由申请人将地税联系单和地税、契税发票交至收件受理人处，收件受理人再连同其他材料收集齐全后交给行政中心窗口进入审批程序，由住房办登记科相关负责人进行初审，再由住房办相关负责人进行复审。
被告人王某于1990年1月至2004年12月在建湖县房管所上冈分所工作；2005年1月至2011年1月在建湖县房管所工作，其中2006至2007年负责冈东镇办证申请人办证材料的收集、现场调查测绘房屋面积、填写地税联系单、审核完税凭证、将有关材料交到行政中心窗口等相关收件受理工作，2008年负责冈东镇、庆丰镇相关收件受理工作，2009年上半年负责上冈镇、冈东镇相关收件受理工作，2009年下半年负责冈东镇、庆丰镇相关收件受理工作，2010年1月成立东一片工作小组，王某为负责人，主要负责管理东一片工作小组的日常工作和对上对下的协调工作，负责上冈、庆丰、冈东、草堰口、冈西五乡镇相关收件受理工作；2011年2月王某任建湖县住房管理办公室房政科副科长，负责城区测绘工作。
上述事实有下列证据证明:
1、常住人口信息表、中共建湖县建设局委员会文件、建湖县住房和城乡建设局建建字〔2010〕36号文件、建湖县住房管理办公室提交的王某工作简历证明、职工上岗（聘任）合同、机关、事业单位工作工人工资变动审批表等，证实被告人王某身份情况和任职情况。
2、建湖县地方税务局证明及附件，证实公安机关提供的涉案的38份中华人民共和国契税（现金）完税证和42份销售不动产统一发票（代开）在该局征管系统内查询均无领票和开票记录。
3、建湖县住房管理办公室出具的王某办理的房产证房管办已收费用汇总表，证实王某为本案所涉及到的申请人办理房屋产权过户手续过程中在房管办合计缴纳费用44814.48元。
4、建湖县国土资源局出具的王某办理土地使用证汇总表，证实王某为本案所涉及到的申请人办理房屋产权过户手续过程中合计缴纳土地管理相关费用13077元。
5、建湖县住房管理办公室产权证办证档案，证实王某通过伪造税务票据为申请人办理房屋产权过户手续。
6、盐城市房屋登记业务操作规程，证实办理房屋产权过户申请人应当提交的相关材料。
7、建湖县公安局扣押物品、文件清单，证实案发后被告人王某退出赃款218837元，东风悦达起亚轿车一辆。
8、建湖县公安局综合调查报告和情况说明，证实本案发破案和被告人归案情况。
9、证人秦某、陈某等5人的证言，既证明自2006年开始全县统一登记发证；地方税收联系单是工作中沿用，不是必须的，只提供交税发票就可以了，又证明2006年至2011年2月期间，被告人王某的工作职责、范围和职务。
10、证人杨某2的证言，证实他碍于情面，帮助王某填写"地方税收联系单"，但他不知道王某用虚假地税联系单和发票办证的事，王某也没有给他好处。
11、李某、王某、杨某3等人的陈述，证实他们请王某帮忙办理两证，王某收受他们钱后，为他们办理了房屋产权过户手续。办理过程中，相关费用都是由王某负责的。
12、被告人王某的供述，对他使用伪造的销售不动产统一发票和契税发票为申请人办理两证，共收取申请人767900元（不含案发后退还刘某35000元），向房管办缴纳费用44814.48元（不含刘某880元），在土管部门缴纳费用13077元（不含国土未查到的四户655元），将剩余应缴纳给税务部门的钱占为己有的犯罪事实供认不讳。

（四）判案理由
江苏省建湖县人民法院经审理认为：
被告人王某将申请办理房屋产权过户手续的当事人委托其缴纳税款的费用，没有交给税务部门，利用假的发票，虚构已经缴纳税款的事实，将办证申请人应当交税的费用占为己有，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人王某犯贪污罪的事实，经查，被告人王某骗取公私财物，并没有利用职务之便，只是利用工作便利条件。因为被告人没有代收税款的职责，不是利用主管、经手、管理税款的职务之便，将申请人应当缴纳的税款采取侵吞或骗取的方法占为己有，不符合贪污罪的构成要件。故对公诉机关对被告人王某犯贪污罪的指控，本院不予支持。该事实符合诈骗罪的构成要件，应认定被告人诈骗的犯罪事实，且证据确实、充分。故关于被告人及其辩护人辩称被告人王某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人辩称被告人王某具有自首情节，经查，被告人王某虽然经电话通知主动到案，但其到案后仅交代了案发的一节事实，直至公安机关对其立案侦查并采取强制措施后，被告人王某才开始如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的相关规定，被告人及其辩护人这一辩称，本院不予支持。
案发后，被告人王某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
江苏省建湖县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年五月四日起至二○二一年七月二十二日止，先行羁押的十二日已折抵刑期。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、责令被告人王某继续退赔违法所得，发还被害人；扣押在案的苏JXXXX5轿车一辆，依法没收，上缴国库。

（六）解说
本案在审理过程中，关于王某在2011年2月份之前，在建湖县房管所为二手房过户申请人收件受理的工作职务之便，采用虚假的完税凭证骗取国家税金的行为构成贪污罪还是诈骗罪有很大争议。
一种意见认为构成贪污罪，理由是：2011年2月份之前，被告人王某作为国家工作人员，利用其收受办证申请人办证材料、现场调查测绘房屋面积、填写地税联系单、审核完税凭证、将所有材料交到行政中心窗口等职务便利，采用虚假的完税凭证骗取国家税金，其行为构成贪污罪。
但是贪污罪中"利用职务之便"只能是行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件。如果因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进入某些场所、较易接近工作目标，或者因为熟悉操作规程等方便条件，不是贪污罪中"利用职务之便"。本案中被告人没有代收税款的职责，不是利用主管、经手、管理税款的职务之便，只是利用了工作上的便利条件，将申请人应当缴纳的税款采取侵吞或骗取的方法占为己有，不符合贪污罪的构成要件。
另一种意见认为构成诈骗罪，这也是法院最后判决所认定的罪名。理由是：诈骗罪是以非法占有为目的, 用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取数额较大的公私财物的行为。本案被告人王某主观上具有非法占有公私财物的故意。客观上，将申请办理房屋产权过户手续的当事人委托其交纳税款的费用，没有交给税务部门，而是利用假的发票，虚构已经交纳税款的事实，将办证申请人应当交税的费用占为己有，符合诈骗罪的构成要件。并且本案认定被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
（唐修荣、张英凤）