（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：江苏省兴化市人民法院（2012）刑初字第472号刑事判决书
二审裁定书：江苏省泰州市中级人民法院（2012）刑二终字第0072号刑事裁定书

2、案由
非法经营

3、诉讼双方
原公诉机关：兴化市人民检察院。
上诉人：郭某，男，1966年6月16日出生于江苏省兴化市。因本案于2012年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，同年11月8日被逮捕。
一审、二审辩护人：邹鸣，王善刚，江苏邦兴律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：兴化市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾兴明；代理审判员：胡云慧；人民陪审员：魏义胜。
二审法院：泰州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：全俊；审判员：陈勇；代理审判员：祝年玺。

6、审结时间
一审审结时间：2012年11月9日。
二审审结时间：2012年12月19日。

（二）一审诉辩主张

公诉机关指控称：被告人郭某在兴化市，从2010年5月至2012年2月期间，郭某擅自使用兴化市烟草局核发给他人的烟草专卖零售许可证，从烟草公司购进卷烟用于销售，价值人民币442374元；此外，被告人郭某为牟利，还从社会上零散收购香烟进行销售，2012年3月5日被兴化市烟草局当场查获收购的卷烟2599条，价值人民币166660元。非法经营金额合计人民币609034元。案发后，被告人郭某如实供述所犯罪行，并退出赃款人民币10000元。

被告人辩解和辩护人的辩护意见：1.被告人借证经营的行为不能视为无证经营；2.公诉机关指控被告人从烟草公司购进价值人民币442374元的卷烟不能认定为非法经营的犯罪数额；3.被扣押的被告人的 2599条卷烟，因尚未销售，即使作为非法经营的犯罪数额，也应当以购买价格计算经营数额，而购买价格应按烟草公司统一批发价计算。

（三）一审事实和证据
兴化市人民法院经审理查明：被告人郭某在兴化市，在2010年5月至2012年2月期间，郭某擅自使用兴化市烟草专卖局核发给他人的烟草专卖零售许可证，从烟草公司购进卷烟用于销售，所购卷烟价值人民币442374元；此外，被告人郭某为牟利，还从社会上零散收购卷烟进行销售，2012年3月5日被兴化市烟草专卖局当场查获其收购的黄果树（软）、南京（佳品）、一品梅、红杉树等品牌卷烟2599条，价值人民币166660元。非法经营金额合计人民币609034元。
案发后，被告人郭某如实供述所犯罪行，并退出非法所得人民币10000元。
上述事实有下列证据证明：
1. 被告人郭某在开庭审理过程的供述、证人丁某、唐某等人的证言证实郭某借用唐某烟草经营许可证非法经营烟草的事实。
2. 常住人口信息登记表、兴化市烟草专卖局检查记录、唐某烟草专卖零售许可证复印件等书证证明该许可证的使用权人是唐某。
3. 兴化市烟草专卖局立案报告表、案件移送财物清单、证据提取单及江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、江苏省烟草专卖局出具的烟草价格证明、兴化市公安局扣押物品、文件清单等证据证实本案所涉的烟草的数量、价值。

（四）一审判案理由
兴化市人民法院经审理认为，被告人郭某违反国家规定，无证经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人郭某如实供述所犯罪行且当庭自愿认罪，并退出非法所得，依法可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，提请判处的理由成立，予以支持。
关于被告人郭某的辩护人提出的被告人借证经营的行为不能视为无证经营，公诉机关指控被告人从烟草公司购进价值人民币442374元的卷烟不能认定为非法经营的犯罪数额，另扣押被告人的 2599条卷烟，因尚未销售，即使作为非法经营的犯罪数额，也应当以购买价格计算经营数额，而购买价格应按烟草公司统一批发价计算的辩护意见，对此兴化市人民法院认为，被告人未领取烟草专卖零售许可证而借用他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品，依法应视为无证经营烟草制品，因此，其从烟草公司购进的价值人民币442374元的卷烟，依法应认定为非法经营的犯罪数额。对查获的黄果树、南京、一品梅、红杉树等品牌的卷烟2599条，尚未销售，因无法查清其购买价格，依法应按各品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故对辩护人提出的上述辩护意见本院不予采信。关于辩护人提出的被告人案发后如实供述所犯罪行，退出非法所得，依法可从轻处罚的辩护意见成立，予以采信，并决定依法对被告人从轻处罚。

（五）一审定案结论
兴化市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，作出如下判决：
1. 被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；
2. 被告人退出的非法所得人民币10000元及兴化市公安局扣押的涉案烟草予以没收，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
郭某上诉称：1、原判决将上诉人的经营权受让行为认定为无证经营行为没有法律依据；2、烟草部门的相关人员对其经营行为是明知的，并予以了默许，从烟草公司所进44万余元的香烟不应认定为犯罪行为；3、涉案烟草中未销售部分，应当以购买价格计算其经营数额；4、上诉人销售的是真烟，且违法所得少；5、原判决认定上诉人犯罪情节特别严重违背客观事实。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判或发回重审。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，应予维持。

2.二审事实和证据
泰州市中级人民法院经开庭审理查明：原判决所确认的上诉人郭某无证非法经营香烟价值人民币609034元的事实，有经一、二审法院庭审质证并认证的上诉人郭某的供述；证人丁某、唐某等人的证言；书证常住人口信息登记表、兴化市烟草专卖局检查记录、唐某烟草专卖零售许可证复印件及兴化市烟草专卖局立案报告表、案件移送财物清单、证据提取单；江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告；江苏省烟草专卖局出具的烟草价格证明；兴化市公安局扣押物品、文件清单等证据证实，足以认定。

3. 二审判案理由
泰州市中级人民法院经审理认为，上诉人郭某违反国家规定，无证经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，上诉人郭某如实供述所犯罪行且当庭自愿认罪，并退出非法所得，依法可以从轻处罚。原判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
关于上诉人郭某及辩护人所持相关"原判决认定上诉人无证经营没有法律依据"之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人未领取烟草专卖零售许可证而借用他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为属实，根据相关的法律规定，该行为依法应视为无证经营烟草制品，因此，其从烟草公司购进的价值人民币442374元的卷烟，依法应认定为非法经营的犯罪数额，该上诉理由及辩护意见查无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人郭某及辩护人所持相关"烟草部门的相关人员对其经营行为是明知的，并予以了默许，从烟草公司所进44万余元的香烟不应认定为犯罪行为"之上诉理由及辩护意见，经查，现有证据不足以证实烟草部门的相关人员对上诉人的经营行为是明知的，并予以了默许，且即便烟草专卖局的相关稽查人员在监管过程中有失察行为，亦不能因此阻却上诉人以唐某名义从烟草公司的进货行为构成非法经营犯罪行为，故该上诉理由及辩护意见查无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人郭某及辩护人所持相关"涉案烟草中未销售部分，应当以购买价格计算其经营数额"之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭某所购进的黄果树、南京、一品梅、红杉树等品牌的卷烟2599条，尚未销售，因无法查清其购买价格，依法应按各品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，原判决据此依据江苏省烟草专卖局出具的烟草价格证明计算该批未销售卷烟的价值是正确的，该上诉理由及辩护意见查无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人郭某及辩护人所持相关"原判决认定上诉人犯罪情节特别严重违背客观事实"之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭某的非法经营数额达60万余元，根据相关司法解释的规定，依法应认定为犯罪情节特别严重，该上诉理由及辩护意见查无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人郭某及辩护人所持相关"上诉人销售的是真烟，违法所得少，且已退出"之上诉理由及辩护意见，经查属实，但该酌定从轻处罚情节，原判决已予以了实事求是的认定，且在量刑时已予以了充分体现，故不再予以考虑。

4. 二审定案结论
泰州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
非法经营罪是我国刑法分则第三章第八节"扰乱市场秩序罪"下的一个罪名，其保护的客体在于国家对市场经营行为的一种监管秩序。本案在审理过程中主要存在两个较为疑难的问题：
1.上诉人郭某借证经营烟草行为的性质认定
《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。
借证经营与纯粹的无证经营行为在法律评价上是否具有相当的社会危害性？上诉人郭某及其辩护人在一审和二审阶段都提出辩护意见，称被告人借用的其表姐唐某的烟草专卖零售许可证，并非擅自转让，是一种经营权转让行为。
但是从烟草专卖许可证的法律属性上看，烟草制品是受国家严格管制的一种特殊流通品，实施烟草经营行为必须由烟草专卖局批准特许经营权的使用授权，且我国烟草专卖法也规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。并且，烟草专卖经营许可证的申请、年检、变更、停业、歇业、注销均要由相关的烟草专卖行政机关予以审批办理。尤其是我国《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条明确规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。可见，我国对于烟草制品实行的是严格的行政许可主义。仅仅在当事人之间发生合意的转让许可证使用权的行为由于违反了行政强制性管理规定，故不具有法律效力。
另从本罪保护的客体和法益上看，本罪设定的目的在于保护市场经营秩序，具体到实践中就是我国在烟草制品经营中的特许经营管理制度，即使本案中存在着烟草专卖行政管理机关的监察不严的行为，也难以否认上诉人采用欺骗手段购进香烟的事实。这与行为人的非法经营的性质认定不存在矛盾。因此，结合上诉人的客观行为表现和行为侵犯的客体，上诉人的借证经营烟草的行为在性质上仍应认定为非法经营罪。但是，考虑到本案中上诉人借用许可证经营的行为经过该经营许可证实际权利人的允许，故而上诉人在本罪的主观恶性上与纯粹的无证经营扰乱烟草经营市场秩序的行为相比较小。且行为人销售的是真烟，已积极退出违法所得，也反映出上诉人的相关悔罪态度，本着全面客观的原则，法院在审理中对有利于上诉人的案件事实在本案量刑中予以了充分考量。
2.尚未销售的烟草无法查明价值时的数额认定
对于本案中上诉人购进的烟草，由于涉及到其他省份一些地区，且烟草数量巨大，侦查机关在侦查阶段难以查清，此时对于尚未销售而又无法查清那部分烟草的相关犯罪数额，应当如何认定。
法院经审理认为，首先应当明确非法经营罪的客观行为表现在于经营行为，而经营行为又是一个复合行为样态，即包括买入和卖出行为。一般而言，经营行为的主观目的在于通过卖出与买入价格之间的差价谋取一定的利润。并且从上诉人之前已经销售的烟草来看也是如此。因此，在上诉人尚未销售2599条卷烟无法查清其购买价格和销售价格时，依法应按各品牌查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。
（李杰）