(一)首部

1.判决书字号：
一审判决书：北京市昌平区人民法院（2012）刑字第1125号判决书。

2.案由：虚开发票

3.诉讼双方：
公诉机关：北京市昌平区人民检察院，检察员赵磊。
被告人:陈某，男，26岁（1985年10月30日出生），出生地河南省，汉族，初中文化，农民。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘晓燕；人民陪审员：张峰、屈宝玲。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；人民陪审员：宋振宇、王鹏。

6.审结时间：
一审审结时间：2012年10月23日。
二审审结时间：2012年11月27日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称：
2012年3月至4月间，在北京市昌平区沙河镇白各庄村京鑫公寓301号等地，被告人陈某在与北京中佳保险代理有限公司没有实际劳务及货物供销的情况下，为其虚开43份《北京市国家税务局通用机打发票》、《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》、《北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票》等发票（累计票面额为540余万元）。
2012年2月至4月间，被告人陈某在与北京晨飞雁通讯技术有限公司没有实际交易的情况下，为其虚开2份《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》（累计票面额为23 8000余元）。

2.被告人辩称:
被告人陈某对起诉书指控的事实没有异议，并表示自愿认罪。

（三）一审事实和证据
2012年3月至4月间，在北京市昌平区沙河镇白各庄村京鑫公寓301号等地，被告人陈某在与北京中佳保险代理有限公司没有实际劳务及货物供销的情况下，为其虚开43份《北京市国家税务局通用机打发票》、《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》、《北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票》等发票（累计票面额为540余万元）。
2012年2月至4月间，被告人陈某在与北京晨飞雁通讯技术有限公司没有实际交易的情况下，为其虚开2份《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》（累计票面额为23 8000余元）。
上述事实有下列证据证明：
1. 证人张某、毛某某、葛某某、李某、谢某的证言。
2. 公安机关出具的接报案及到案经过，调取证据清单，搜查笔录，扣押物品文件清单，发票，照片，鉴定发票证明
3. 被告人的身份证明材料

（四）一审判案理由
北京市昌平区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某在没有实际货物购销的情况下，为他人虚开普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。

（五）一审定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
被告人陈某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人陈某认为一审判决量刑过重，提出上诉，后又申请撤回上诉。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：一审法院根据上诉人陈某犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决事实清楚、证据确实、充分，定罪及使用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案被告人虽对公诉机关指控的罪名没有异议，但一审合议庭庭后评议案件时，存在不同的观点，争议较大。本案争议的焦点在于定性的问题。第一种意见认为被告人的行为应当构成虚开发票罪，理由是被告人在没有实际货物购销的情况下，为他人虚开发票,其行为符合虚开发票罪的犯罪构成。第二种意见认为应当构成出售非法制造的发票罪，理由是被告人在主观上具有向他人出售伪造的发票的目的，客观上实施了以每张发票100元的价格出售给他人的行为，被告人的行为从本质上来看更符合出售非法制造的发票罪。第三种意见认为虚开发票罪与出售非法制造的发票罪存在竞合，应当从一重罪，就本案来看，被告人还未将票据交易给购买人，就被抓获，系未遂，如果按出售非法制造的发票罪来定罪，则应当认定未遂的情节，如果按虚开发票罪，则不存在未遂或既遂，故应当以虚开发票罪来定罪。被告人笔者赞同第三种观点。理由如下：
1.虚开发票罪与出售非法制造的发票罪的界限。
虚开发票罪，是指违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票、抵扣税款发票以外的发票的行为。出售非法制造的发票罪，是指故意违法国家税收管理法规，出售伪造的发票的行为。非法出售发票，根据法律条文的规定，虚开发票罪和出售非法制造的发票在行为表现上非常相似，但仔细对比，还是能对二者进行区分。(1)从客观方面来看，虚开发票罪的客观方面主要表现为三种情形，为他人虚开、为自己虚开和让他人为自己虚开。和出售非法制造的发票罪客观方面表现类似的是为他人虚开发票的情形。为他人虚开发票是指行为人在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为他人开具发票，在这种情况下，行为人多数是使用合法持有的发票为他人虚开，这是虚开发票的主要形式。因此虚开发票罪虚开的是真假发票均可，而出售非法制造的发票罪只能是出售假发票。(2)从主观目的上来看，虚开发票罪不要求必须具有牟利的目的，例如亲戚朋友之间不以交易为目的的虚开发票，而出售非法制造的发票罪要求被告人具有牟利的目的。(3)从立法本意上来看，虚开发票罪作为刑法修正案八规定的新罪名，主要就是为了扩大虚开发票行为的打击面，刑法修正案八施行之前，对购买普通发票的行为没有罪名可适用，虚开发票罪将这部分行为纳入了刑法的打击范围。此外，对不以牟利为目的虚开发票的行为也可以虚开发票罪定罪。可见，虚开发票罪是对原有刑法规定的罪名的一种补充，如果所有买卖发票的行为都以虚开发票罪来定罪，则是架空了出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪，不符合立法原意。
2.被告人陈某的行为既符合出售非法制造的发票罪的犯罪构成，也符合虚开发票罪的犯罪构成，应当从一重罪。
本案中，被告人和买家谈好每张发票一百的交易价格，按照买家的要求制作发票，主观上具有牟利的目的，因其出售的发票中大部分系假发票，真发票面额仅数万元，达不到构成非法出售发票的标准，应当构成出售非法制造的发票罪。被告人根据买家的要求，在无实际货物购销的情况下为买家虚开发票，其行为显然也构成虚开发票罪。对于同一行为构成数罪的，应当从一重罪处罚。虚开发票罪和出售非法制造的发票罪的量刑均为二年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。但按照法律规定，出售非法制造的发票罪的罚金在二万元以上，五万元以下，而虚开发票罪的罚金没有限制，就也是可以在二万元以下决定，故出售非法制造的发票要比虚开发票罪重。被告人的行为本应当构成出售非法制造的发票罪，但由于本案被告人尚未交易就被抓获，则构成出售非法制造的发票罪的未遂，因虚开发票罪系行为犯，一旦实施行为即构成既遂，故本案若以虚开发票罪定罪，则不存在未遂的情节，综合比较之下，虚开发票罪更重，故被告人的行为应当认定为虚开发票罪。
笔者认为，虽然出售非法制造的发票与虚开发票的量刑幅度大致相同，刑期相近，但是区分罪名是极有必要的，因为犯罪不仅仅考虑的是量刑，更要考虑定性。综上，笔者认为主要存在几种情形以区分虚开发票的行为，一是行为人以牟利为目的，出售发票的行为，根据发票的真假，如果是真发票，应当构成非法出售发票罪，如果是假发票，应当构成出售非法制造的发票罪；如果出售的发票有真有假，且均达到构罪标准，则构成非法出售发票罪与出售非法制造的发票罪，数罪并罚。二是不以牟利为目的，为他人虚开发票的行为，构成虚开发票罪。三是让他人为自己虚开发票，不管是否存在牟利的目的，都只能构成虚开发票罪。
（刘晓燕）