一、首部

（一）判决书字号：怀化铁路运输法院（2012）刑字第15号判决书

（二）案由：贪污

（三）诉讼双方
公诉机关：怀化铁路运输检察院，检察员黄保利、符凌云。
被告人潘某，男，1957年11月14日出生于湖南省怀化市，汉族，高中文化，原系广州铁路（集团）公司株洲车辆段怀化检修车间计工员，住怀化市。2012年3月5日因本案被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。
辩护人朱大庆，怀化市鹤城法律服务所法律工作者。
被告人彭某1，男，1963年10月5日出生于湖南省邵阳市，汉族，大专文化，原系广州铁路（集团）公司株洲车辆段怀化检修车间主任，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯贪污罪于2012年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于怀化铁路公安处看守所。
辩护人向刚球，湖南怀天律师事务所律师。
辩护人彭某2，南京师范学院学生，被告人彭某1女儿。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：怀化铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：钟奇峰；审判员 唐柳松、武晨

（六）审结时间：2012年9月17日

二、诉辩主张

怀化铁路运输检察院指控称：被告人潘某、彭某1合谋，共同利用其担任广州铁路（集团）公司株洲车辆段怀化检修车间计工员和主任的职务便利，采取为怀化检修车间李某等10名职工打虚假考勤等手段，骗取株洲车辆段发放的工资、奖金予以私分。2009年11月至2012年2月期间，两人将骗取的工资、奖金846 910元予以私分，其中被告人潘某个人分得人民币423 450元，被告人彭某1个人分得人民币 423 460元。
公诉机关认为被告人潘某、彭某1的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。并提供了相应的证据予以证明。
被告人潘某、彭某1对公诉机关指控其共同私分以未上班职工工资、奖金名义套取的人民币846 910元的事实当庭供认。被告人潘某、彭某1均辩称根据株洲车辆段全员全额计件工资分配办法，其所分职工工资大部分是株洲车辆段应当核算给怀化检修车间的计件工资，其行为性质不是“骗取”。被告人潘某还辩称二人没有合谋。

辩护人朱大庆、向刚球辩称，本案指控为贪污罪罪名不能成立，定性为私分国有资产更为恰当。被告人潘某、彭某1积极退赃，有自首情节，请求法庭依法减轻或免除处罚。
辩护人彭某2提出的辩护意见是：被告人潘某、彭某1共同私分的10名未上班职工工资、奖金，是属于职工个人的工资收入，非公共财物，公诉机关指控的贪污罪罪名不能成立，二被告人的行为不构成犯罪。

三、事实和证据
怀化铁路运输法院经公开审理查明： 2008年上半年开始，经株洲车辆段怀化检修车间（以下简称“车间”）主任彭某1同意，先后有李某等10名职工长期不上班，车间收回用于计发工资奖金的存折，并由记工员潘某保管。经被告人彭某1同意，被告人潘某安排相关班组编制虚假考勤，按月以工资奖金的名义从株洲车辆段套取公款，用于补贴顶岗职工、车间接待、发奖金、加班费、慰问费等。至2009年11月，经被告人潘某、彭某1清理上述款项，尚有余额9000元，二人商议后决定予以私分。自2009年11月至2012年3月案发的28个月内，二被告人采取同样的方式将从株洲车辆段套取的公款 846 910元予以私分，其中被告人潘某分得人民币   423 450元，被告人彭某1分得人民币423 460元。
2012年3月，侦查机关在办案中发现，被告人潘某、彭某1有利用职务之便收受贿赂嫌疑，于2012年3月5日立案侦查。在侦查机关第一次讯问时，二被告人均如实供述了办案机关尚未掌握的共同私分公款的行为。归案后，被告人潘某、彭某1均已退清全部非法所得。
上述事实有下列证据证明：
（1）广州铁路（集团）公司株洲车辆段任免通知、岗位职责等证实，被告人潘某系车间记工员（股级），主要负责车间劳动定额的统计、审查，计件工资核算、各类奖金的领取发放，车间考勤管理等；被告人彭某1系车间主任（正科），全面负责车间的车辆检修、安全生产、经营管理等。
（2）证人李某、邓某、吴某、陈某、陈某2、曾某、丁某、何某、周某、何某2的证言，证实上述10人因外出劳务手续到期后，应回车间复工，经车间主任彭某1同意后，将工资、奖金存折上交车间，长期没到车间上班，亦未领取工资、奖金。
（3）证人胡某、高某、杨某、廖某、李某2、梁某、熊某、曹某的证言，证实其在车间任工班长期间，根据潘某的授意，为本班组没上班的李某等人打虚假考勤。
（4）证人舒某、罗某、王某、张某的证言，证实其在车间任总支书记、副主任时，知道有吴某等多名职工长期不上班，但车间正常考勤。此事车间没有集体研究过。
（5）证人雷某的证言，证实其丈夫彭某1的工资、奖金存折都由她保管，除此之外，彭某1还给过她现金，多的时候过万，少的几千也有。
（6）株洲车辆段人事劳资科出具的考勤表及说明，证实怀化检修车间职工李某、邓某、吴某、陈某、陈某2、曾某、丁某、何某、周某、何某2长期不上班却记全勤，株洲车辆段对此不知情，根据广州铁路（集团）公司规定，对未上班人员应停发工资、奖金。
（7）周某、何某、陈某、吴某、李某、陈某2的指纹膜照片复印件及说明，证实了上述六人没上班，提交指纹模具由所在班组保管并用于考勤。
（8）银行个人活期发生额明细表、银行取款凭证，证实李某等10人工资、奖金发放及支取情况。
（9）潘某记录小金库账本、28张便条及潘某工行账户银行明细，证实被告人潘某取出不上班10名职工的工资、奖金入小金库和私分公款的数额情况，其中被告人潘某分得人民币于423 450元，被告人彭某1分得人民币   423 460元。
（10）侦查机关关于潘某、彭某1自首的说明、扣押清单及相关材料，证实二被告人自首以及退赃的情况。
（11）被告人潘某、彭某1的供述，其对各自利用自己的职权，共同私分以未上班职工工资、奖金名义套取的公款合计846 910元的事实予以供认。
以上证据能相互印证，足以认定。
被告人潘某、彭某1辩称，其所私分的大部分是株洲车辆段应当核算给怀化检修车间的计件工资，其行为性质不是“骗取”。经查，被告人潘某、彭某1以授意下辖班组为请长假未上班职工打虚假考勤的手段，从株洲车辆段套取公款，是骗取公款的行为，其辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人潘某提出的没有合谋的辩解意见。经查，2008年6月至2009年10月，被告人潘某、彭某1虽有套取公款的行为，尚无私分的主观故意和行为，但至2009年11月，被告人潘某、彭某1二人商量决定私分公款9 000元时起，二被告人即形成共同的故意，且私分行为一直延续至案发，其经合谋产生共同犯罪的主观故意明确、清晰，犯罪行为持续、连贯，其没有合谋的辩解意见与事实不符，不予采纳。

四、判案理由
怀化铁路运输法院经审理认为：被告人潘某、彭某1关于其所私分的大部分是株洲车辆段应当核算给怀化检修车间的计件工资，其行为性质不是“骗取”的辩称，经查，被告人潘某、彭某1以授意下辖班组为请长假未上班职工打虚假考勤的手段，从株洲车辆段套取公款，是骗取公款的行为，其辩护意见与事实不符，不予采纳；关于被告人潘某提出的没有合谋的辩解意见。经查，2008年6月至2009年10月，被告人潘某、彭某1虽有套取公款的行为，尚无私分的主观故意和行为，但至2009年11月，被告人潘某、彭某1二人商量决定私分公款9 000元时起，二被告人即形成共同的故意，且私分行为一直延续至案发，其经合谋产生共同犯罪的主观故意明确、清晰，犯罪行为持续、连贯，其没有合谋的辩解意见与事实不符，不予采纳。
怀化铁路运输法院认为：被告人潘某、彭某1身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同采取编制虚假考勤的手段套取公款，并将其中846 910元予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人潘某、彭某1犯贪污罪的罪名成立，证据确实、充分。辩护人彭某2辩称被告人潘某、彭某1共同私分的是职工个人工资收入，不是公款，不构成犯罪。经查，涉案资金系二被告人采取编制虚假考勤的手段套取而来，属于公款，将涉案资金归于长期不上班职工个人所有，于理于法皆不合，无罪理由不能成立，辩护意见不予采纳。辩护人向刚球、朱大庆辩称本案应定性为私分国有资产罪。经查，被告人潘某、彭某1共同私分的公款846 910元，未经单位集体研究，亦未有其他人员知情、受益，系个人行为，其主观故意和客观表现都符合贪污罪的构成特征，辩护人关于私分国有资产罪的辩护意见，不符事实，于法无据，不予采纳。被告人潘某、彭某1虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围之外二被告人如实交代了不同种罪行，以自首论，依法减轻处罚。被告人潘某、彭某1退清了非法所得，酌情从轻处罚。辩护人向刚球、朱大庆提出的关于自首、退赃，可依法从轻减轻处罚的辩护意见，予以采纳。

五、定案结论
怀化铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元，上缴国库。
二、被告人彭某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元，上缴国库。
三、在案扣押的赃款人民币八十四万六千九百一十元，予以没收，由检察机关上缴国库。

六、解说
衡量行为人的主体身份是否属于国家工作人员范畴，应该看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务。“从事公务”是“以国家工作人员论”的根本依据。成都铁路运输中院及分检《关于审理铁路运输企业中的贪污、贿赂、挪用公款等案件认定犯罪主体的具体意见》规定，“从事公务”在铁路运输企业中主要表现为管理、经营、监督国有资产以及组织、指挥铁路运输生产等职务活动，对我们审判实践具有借鉴与指导作用。被告人潘某有负责车间劳动定额的统计、审查，计件工资核算、各类奖金的领取发放，车间考勤管理，属于刑法意义上的从事公务，应认定为非国家工作人员。
（钟奇峰）