（一）首部

1、 判决书字号：徐州市云龙区人民法院（2012）刑字第243号判决书。

2、案由：组织传销、盗窃

3、诉讼双方：
公诉机关：徐州市云龙区人民检察院，检察员王广宾。
被告人：祝某，男，1982年3月12日生，汉族，小学文化，农民。2011年10月21日因本案被捕。
辩护人薛火根，江苏致邦律师事务所律师。
辩护人余广夫，江苏盛仪律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：徐州市云龙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴玉松；审判员张宏志；人民陪审员范淑敏。

6、审结时间：2012年11月8日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：一、关于组织、领导传销活动犯罪：2010年8月，被告人祝某在经营陕西省西安市金算盘科技有限公司（又称西安哈德斯公司）期间，雇佣谭某（已判刑）为该公司客服部经理，在明知叶某（已判刑）所要求制作的是网络传销网站的情况下，仍安排谭某与叶某进行接洽、商谈，根据叶某的制作要求由哈德斯公司的技术人员制作了"IFC国际金融集团"（以下简称IFC公司）网站，并通过哈德斯公司为叶某提供网站的服务器租赁及后期网络维护的服务。
2010年10月至2011年6月间，叶某利用IFC公司网页，借助互联网，以投资IFC公司股权为名目，要求参加者以缴纳投资款的方式获得加入资格并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，实施网络传销活动，涉案资金达人民币4000余万元，其中叶某非法获利达人民币2500余万元。
二、盗窃犯罪：2011年3月上旬，被告人祝某通过虚构客户丢失密码的方式，骗取了叶某在上海环迅信息科技有限公司深圳分公司（以下简称上海环迅公司）的商户密码。2011年3月10日，在叶某不知情的情况下，利用该密码登录叶某在上海环迅公司的商户帐号，将该帐户上叶某从事组织、领导传销活动犯罪所得共计人民币270万元转至其购买的他人银行卡上。后叶某发现该情况，遂向被告人祝某索要该270万元，被告人祝某将其中的198万元归还给叶某。
2011年10月12日，被告人祝某向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
被告祝某辩称：对公诉机关的指控组织传销犯罪无异议。其之所以拿叶某的钱，是因为叶某换了服务客商，不让其进行维护，其就想报复叶某，只要叶某求他，他就还叶某钱。

被告人祝某的辩护人辩称：1、被告人祝某在组织、领导传销活动中起辅助作用，应认定为从犯和单位犯罪，在量刑时予以从轻处罚；2、被告人祝某划走叶某的270万元，主观上不具有非法占有的故意，且该款是与叶某组织、领导传销共同犯罪案件的赃款，祝某根据代理协议是第三方支付平台的合法控制人，其划走的也是自己可以掌控的帐户款项，共同犯罪的共犯划走由其控制占有的赃款的行为，不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。

（三）事实和证据
徐州市云龙区人民法院经公开审理查明：一、关于组织、领导传销活动罪：2010年8月，被告人祝某在经营陕西省西安市金算盘科技有限公司期间，雇佣谭某（已判刑）为该公司客服部经理，在明知叶某（已判刑）所要求制作的是网络传销网站的情况下，仍安排谭某与叶某进行接洽、商谈，根据叶某的制作要求由哈德斯公司的技术人员制作了IFC公司网站，并通过哈德斯公司为叶某提供网站的服务器租赁及后期网络维护的服务。
2010年10月至2011年6月间，叶某利用IFC公司网页，借助互联网，以投资IFC公司股权为名目，要求参加者以缴纳投资款的方式获得加入资格并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，实施网络传销活动，涉案资金达人民币4000余万元，其中叶某非法获利达人民币2500余万元。
二、关于盗窃罪：2011年3月上旬，被告人祝某通过虚构客户丢失密码的方式，骗取了叶某在上海环迅公司的商户密码。2011年3月10日，在叶某不知情的情况下，利用该密码登录叶某在上海环迅公司的商户帐号，将该帐户上叶某从事组织、领导传销活动犯罪所得共计人民币270万元转至其购买的他人银行卡上。后叶某发现该情况，遂向被告人祝某索要该270万元，被告人祝某将其中的198万元归还给叶某。
2011年10月12日，被告人祝某向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据证明：
证人刘某、孟某、赵某、秦某的证言，同案犯叶某、谭某等人的供述，徐州市公安局网络警察支队远程勘验工作记录及所附光盘，徐州市公安局云龙分局搜查笔录，IFC网站部分页面截图，网络传销资料，银行帐户历史明细清单，对帐单，上海环迅公司代理协议、补充协议、开户信息、商户情况资料，公安机关扣押物品、文件清单及发破案经过等证据。

（四）判决理由
徐州市云龙区人民法院经审理认为，被告人祝某明知他人实施网络传销活动，仍为其制作网站，并提供网站服务器租赁及后期网络维护，其行为已构成组织、领导传销活动罪，并系共同犯罪；被告人祝某以非法占有为目的，通过虚构客户丢失密码的方式，骗取了叶某在上海环迅公司的商户密码。在叶某不知情的情况下，利用该密码登录叶某在上海环迅公司的商户帐号，将该帐户上叶某从事组织、领导传销活动犯罪所得共计人民币270万元转至其购买的他人银行卡上。其骗取叶的密码行为是为其盗窃行为创造条件，而叶也没有基于祝某欺骗行为自愿交出财务，祝取得财物的手段仍是直接窃取，故祝的此行为仍应定为窃取他人财物，且数额特别巨大，故构成盗窃罪。公诉机关指控被告人祝某犯组织、领导传销活动罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人祝某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对辩护人提出的被告人祝某应认定为单位犯罪的意见，从庭审中确认的被告人祝某及同案犯谭某的多次供述可以证实，被告人祝某成立公司后，主要从事制作传销网站及提供网站服务器租赁、维护等犯罪活动，其行为不符合单位犯罪的构成要件，应认定为祝某的个人犯罪行为，辩护人的辩护意见，不予采纳。对辩护人提出的被告人祝某应认定为从犯的意见，本院认为，被告人祝某为牟取利益，明知他人实施网络传销活动，仍为其制作网站，并提供网站服务器租赁及后期网络维护，该行为是网络传销活动中不可缺少的一个环节，其作用虽相对于叶某小，但不宜认定为从犯，本院将在量刑时予以考虑。对辩护人提出的被告人祝某的行为不构成盗窃罪的意见，本院认为，被告人祝某在公安机关供述，因为叶某换了服务客商后，不让其进行维护，其很生气，叶某的钱都是搞传销挣的钱，是不合法的收入，弄走他的钱，他也不敢报警，所以就产生了弄走叶某钱的想法，以上事实足以证实被告人祝某主观上具有非法占有他人财物的故意；被告人祝某与叶某虽构成组织、领导传销活动的共犯，但祝某的目的是通过制作传销网站，提供网站服务器租赁及后期网络维护而获得相应的报酬，其对叶某从事传销活动的非法所得不具有所有权，其在叶某不知情的情况下，将叶某的270万元秘密转至其购买的他人银行卡上，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任，辩护人的意见，不予采纳。被告人祝某犯数罪，依法应当实行数罪并罚。

（五）定案结论
徐州市云龙区人民法院根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，对被告人祝某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百六十四条、第二十五条一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人祝某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币120000元；
二、赃款继续予以追缴。
一审判决后，被告人未上诉。

（六）解说
本案在审理过程中对被告人祝某定盗窃犯罪定性存在分歧。一种意见认为，被告人祝某通过虚构客户丢失密码的方式，骗取了叶某在上海环迅信息科技有限公司深圳分公司（以下简称上海环迅公司）的商户密码。在叶某不知情的情况下，利用该密码登录叶某在上海环迅公司的商户帐号，将该帐户上叶某从事组织、领导传销活动犯罪所得共计人民币270万元转至其购买的他人银行卡上。其获得财产的行为具有诈骗特征。应以诈骗罪定罪量刑。持第二种观点者认为，祝某为将叶某获得的非法财产，采用了欺诈的方式骗得密码，但并非是也主动自愿交出其财产。故不能认定为盗窃罪。对于祝某骗取叶某密码，获得其账上人民币270万元的行为如何定性，要透过现象看本质。在诈骗与盗窃手段交织使用的犯罪中，认定构成盗窃犯罪还是诈骗犯罪，关键看行为人使用该方法，是否使对方陷入错误认识进而对其财产做出处分，将财产自愿交予行为人，虽使用了欺骗方法，但只是为盗窃创造条件，并未使对方给予认识错误自愿交付财物，仍应认定为盗窃犯罪。因此合议庭采纳了第二种意见。
（吴玉松）