(一)首部

1．判决书字号：福安市人民法院(2012)刑字第410号刑事判决书。

2．案由：生产、销售伪劣产品。

3．诉讼双方
公诉机关：福安市人民检察院.检察员林玲凤。
被告人黄某（曾用名黄XX），男，1971年11月25日出生，汉族，高中文化，经商。
辩护人：林小旺、福建正联律师事务所律师。
被告人樊某，男，1974年3月1日出生，汉族，小学文化，货车驾驶员。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省福安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林晓晖；审判员：李艳；人民陪审员：张禧。

6．审结时间：2012年12月17日（因辩护人申请调取新的证据依法延长审限一个月）。

(二) 诉辩主张

1．公诉机关指控：2012年3、4月份，被告人黄某与一林姓男子（身份不详）商定：该林姓男子将销售的假烟、烟丝运抵福安后，由被告人黄某通过货车运输、物流托运等方式中转运往浙江省、河南省等地，被告人黄某从中按转运每件（50条）假烟收取人民币60-90元获利，该林姓男子还将一部车牌号为"浙CHXXXX"的江淮牌厢式货车交给被告人黄某用于假烟转运，被告人黄某遂雇请陈连平为该车驾驶员，并租下福安市阳头街道XX里XX0号一间房子用作储存假烟、烟丝的仓库。
2012年5月29日凌晨3时许，被告人樊某受一林姓男子雇请，驾驶"粤VNXXXX"号福田轻型厢式货车从漳州市漳浦县运输一批假烟、烟丝到福安市给被告人黄某。当日10时许，被告人黄某到沈海高速公路福安收费站出口处与被告人樊某交接该批假烟、烟丝时，被宁德市公安局边防支队民警当场查获，公安机关在现场查扣"中华"、"玉溪"、"云烟"、"利群"等品牌卷烟共计3450条、烟丝100袋（重量1510千克）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局估价，查扣的卷烟价值人民币1185000元，烟丝价值人民币67725元，共计价值1252725元人民币。

(三)事实和证据
福安市人民法院经公开审理查明：2012年3、4月份，被告人黄某与一林姓男子（身份不详）商定，为其交接由漳州市漳浦县运往福安的假烟、烟丝。2012年5月29日凌晨3时许，被告人樊某受这一林姓男子雇请，驾驶"粤VNXXXX"号福田轻型厢式货车从漳州市漳浦县运输一批假烟、烟丝到福安市给被告人黄某。当日10时许，被告人黄某到沈海高速公路福安收费站出口处与被告人樊某交接该批假烟、烟丝时，被宁德市公安局边防支队民警当场查获，公安机关在现场查扣"中华"、"玉溪"、"云烟"、"利群"等品牌卷烟共计3450条、烟丝100袋（重量1510千克）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局估价，查扣的卷烟价值人民币1185000元，烟丝价值人民币67725元，共计价值1252725元人民币。
上述事实有下列证据证明：
（一）证人证言
1、义乌托运行业统一提货单及证人王某、郭某的证言；证实：被告人黄某曾到其公司托运过两次货，分别是2012年5月25日托运了100件货物，2012年5月28日托运了74件货物，目的地都是是河南省漯河市，收货人都是小方。不清楚具体托运何物。
2、潘某（仓库主人）证言；
证实，位于福安市阳头街道XX里XX0号房子一楼的仓库是其于2010年11月15日租给黄某的，其不知道租仓库的用途。
3、缪某（系黄某之妻）证言；
证实，车牌为"浙CHXXXX"的货车是一部江淮牌厢式小货车，是由黄某和驾驶员陈连平驾驶，不知道车子的用途。
4、郑某、李某（"粤VNXXXX"号轻型货车登记所有人）
证实："浙CHXXXX"货车挂靠在乌牛镇平安运输部，由于是上一任老板段某经营，这部车的材料在转手时弄没了。其不知道该车主要运输什么。郑某身份证在三年前曾遗失过，并未登记购买过"粤VNXXXX"号轻型货车。
5、曹某（管理漯河至义乌货运专线）
证实：编号为NO00XXXXX的货有到其货运站，但对方已经把货提出，具体提货人的信息，我不清楚。接货人是小方，货的件数是74件。
（二）物证、书证
1、相关委托书及烟草局文件
2、"浙CHXXXX"货车、行驶证、保险单等相关材料，证实该车的车辆信息。
3、扣押物品、文件清单、发还物品清单、领单
证实：有扣押二辆车牌号分别为粤VNXXXX、浙CH00XX的轻型厢式货车及行驶证、运输证，相关卷烟、烟丝，三星手机一部、诺基亚手机二部、中兴手机一部。小型轿车（闽J6106B）已返还
4、寄存单，证实：目前将所查扣的卷烟和烟丝扣押在福安市烟草专卖局。
5、通话记录及监控记录
让实，粤VNXXXX号车5月1日、4日、6日、9日、20日、23日、25日间都有经过天马山加油站卡口。5月4日、5月6日、5月9日、5月20日、23日、25日，手机号为130XXXXXXXX号手机有拔打手机号为138XXXXXXXX的手机；27日、28日、29日有拔打138XXXXXXXX的手机号。
6、黄某、樊某户籍证明各一份，证实俩被告人均已具备完全刑事责任能力。
7、抓获经过（检察材料）证实：被告人黄某和樊某的抓获过程。
8、情况说明（检察材料）证实：无法核实林小方的身份材料。
（三）现场勘验检查材料
现场检查笔录、现场方位图、现场照片；
证实： 2012年5月29日在沈海高速福安收费站依法对"粤VNXXXX"号轻型厢式货车进行检查，发现货车上装载大量用纸箱伪装的无合法手续卷烟及白色编织袋包装的烟叶。经现场清点，从车内查获"中华"、"利群"等品牌无合法手续香烟115箱，香烟每箱装30条共计3450条，分别是利群牌香烟（软红）20箱、中华牌香烟（硬壳）48箱、中华牌香烟（软壳）12箱、玉溪牌香烟（软壳）20箱、云烟牌香烟（珍品）15箱。烟叶100袋。及现场辨认存储香烟的仓库。
（四）鉴定材料
1、宁德市计量所检测证书及相关委托材料："粤VNXXXX"号轻型厢式货车烟丝重量1510千克。
2、福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》证实：本案被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、福建省烟草质量监督检测站《烟叶鉴别检验报告》证实：本案被查获的烟丝样品未发现霉变。
4、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书P36、市德市公安局鉴定意见书P37，查扣的卷烟和烟丝的价值1252725元人民币。其中卷烟价格1185000元，烟丝价格67725元。
（五）被告人供述及辩解
1、被告人黄某的供述
证实：其受雇于林某2，帮助其通过物流托运、汽车运输的方式运输烟丝和假烟，约定每转运1件给其60到90元钱的费用，非法获利约2万元，但获利额尚未领到，林某2还为其购买一辆改装过的车牌号为"浙CHXXXX"的货车用于转运假烟，烟丝通过物流运输。其于2012年5月4日、6日、9日、20日、23日、25日、29日收货七次，其中5月23日、25日有见到驾驶员是樊某。其用手机号为130XXXXXXXX的诺基亚手机与手机号为138XXXXXXXX的货车司机联系接货事宜。2012年5月29日，其在福安高速路口接货时，被公安抓获，其没有经营卷烟和烟丝的资质，也知道林某2让其转运的是假烟和用于制作假烟的烟丝。
2、被告人樊某的供述
证实：其受雇于林姓老板，帮助其运输假烟。虽然其从来没有见过那些假烟，但因为运输过程的不正常，再加上漳浦作假烟很厉害，所以其推断车厢里运的是假烟。其从2012年5月开始运输，通过手机号为138XXXXXXXX的中兴手机与手机号为130XXXXXXXX的机主联系接货事宜。其分别于5月4日、6日、9日、20日、23日、25日、29日运货七次，每趟运费为500元，有几次交接货物时见过黄某。

(四)判案理由
福安市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人黄某、樊某明知他人生产、销售伪劣卷烟，仍为其提供运输便利，其行为已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人黄某、樊某销售金额达1252725元人民币，但在运输途中被查获，尚未销售，系全部未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。俩被告人归案后，能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案在其他同案犯未到案的情况下，根据现有证据仅能证实二被告人在本案负责运输、中转，在共同犯罪中所起作用较小，可酌情从轻处罚，但不宜认定为从犯，故辩护人关于被告人黄某系从犯的意见，不予采纳。综合被告人黄某、樊某的犯罪情节、悔罪表现及社区帮教意见，决定对其减轻处罚，适用缓刑。

(五)定案结论
福安市人民法院据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币600000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人樊某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、扣押于宁德市公安局的"中华"、"玉溪"、"云烟"、"利群"等品牌卷烟共计3450条、烟丝1510千克，车牌号为"粤VNXXXX"的厢式货车一辆，手机号码为130XXXXXXXX的诺基亚1800手机一部，手机号码为138XXXXXXXX的中兴TU200+手机一部，予以没收。

(六)解说
本案主要的争议焦点问题如下：
1、关于本案定性问题
首先，针对二被告人运输假烟的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，该案可能存在生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪三罪的竞合，而该解释第五条中规定应依照处罚较重的规定定罪处罚。从本案的情况来看，被告人黄某等人运输的假烟的金额为1185000元人民币，生产、销售伪劣产品罪法定刑为处七年以上有期徒刑；销售假冒注册商标的商品罪法定刑为处三年以上七年以下有期徒刑；非法经营罪法定刑为处五年以上有期徒刑，故生产、销售伪劣产品罪较重，宜认定为生产、销售伪劣产品罪。
其次，针对二被告人运输烟丝的行为，现有的证据中福建省烟草质量监督检测站《烟叶鉴别检验报告》只能证实公安机关所查扣的烟丝并未发生霉变，经咨询公安承办人对于烟丝是不能制作相关鉴定认定为伪劣产品。根椐《最高法、最高检、公安部关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定，生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上，尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪。根据被告人黄某的供述，其供认知道所运输的烟丝是要拿去制作假烟的，结合被告人整个行为的一体性，承办人认为对运输烟丝这节应按生产、销售伪劣产品罪定罪，不再另行按非法经营罪去认定。
综上两点所述，本案定性应认定为生产、销售伪劣产品罪。
2、对于所运输假烟的数量、次数、价格的认定？
根椐二被告人的供述，黄某、樊某供认2012年5月4日、6日、9日、20日、23日、25日都有运送假烟，但黄某的供述仅能确认23、25日的运货司机为樊某，而樊某的供述仅能确认黄某曾接过几次货，但23、25日是否是黄某接货无法确认。且上述日期所运输的香烟均无法查找去向，不知是否为假烟，也无法确定相关价值，无法认定2012年5月4日、6日、9日、20日、23日、25日二被告人行为的性质，仅能作为量刑情节予以考虑。
目前能认定的只有当场被查获的那次，以福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书、宁德市公安局鉴定意见书认定查扣的卷烟和烟丝的价值1252725元人民币。
3、关于被告人黄某、樊某在本案所起作用的问题
被告人黄某的辩护人辩护认为被告人黄某在本案为生产、销售假烟提供中转运输，系从犯，应减轻处罚。经查，本案被告人黄某为上家销售假烟提供中转运输服务的事实，仅有被告人黄某个人供述，公安既未找到上家林小方也未找到购烟下家印证上述事实，黄某委托货运的物流公司也无法证实黄某托运的物品为假烟。为查清事实，合议庭发函建议公诉机关补查相关情况，但公诉机关回函无法查实。现只能通过被告人黄某、樊某的供述及通话记录，相互印证该二人同受一林姓男子的安排，黄某负责接货，樊某负责运输的事实。在其他同案犯未到案，无法确实该二人在本案所起真实作用的情况下，不宜认定该二人为从犯，仅能认定该二人在共同犯罪中所起作用较小，被告人樊某作为货车司机较黄某作为中转站的作用较小，在量刑时对俩被告人区别量刑。
4、关于本案涉案车牌号为"浙CH00XX"厢式货车，是否为作案工具，予以没收的问题。
本案该车用于运输假烟的事实，仅有被告人黄某的供述证实，该车是林姓男子为其购买，改装后用于中转运输假烟、烟丝的。但现有证据仅能证实该车系改装，现挂靠于乌牛镇平安运输部，至于是否用于运输假烟，在该车司机陈连平未到案的情况下，无法得到证实。故承办人认为不宜将该车认定为作案工具，予以没收。
（雷华龙）