（一）首部

1、判决书字号：北京市西城区人民法院（2012）刑字第646号刑事判决书。

2、案由：故意杀人罪

3、诉讼双方
公诉机关：北京市西城区人民检察院，检察员张文秀。
被告人：杨某，因本案于2012年5月4日被逮捕。
指定辩护人：姚艳姣、李雁领，北京市致诚律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：北京市西城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：李方涛；人民陪审员：武丕显、张焕青

6、审结时间：2011年9月27日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告人杨某于2011年10月8日2时许，在本市西城区红莲文化广场东侧桥下，因怀疑被害人孙某某欲"抢占地盘"，遂持剪刀扎被害人孙某某胸腹部多次，欲杀死孙某某，后因孙某某迅速逃离现场向巡逻民警求救而未得逞，造成被害人孙某某肺破裂、肝破裂、右侧血气胸、腹腔积血、失血性休克等多处伤情，经法医鉴定为重伤。被告人杨某于当日10时许主动回到现场附近并承认犯罪事实后被抓获归案。经精神病司法鉴定，被告人杨某被评为限制刑事责任能力。

2、被告辩称
被告人杨某对其持剪刀扎被害人孙某某的事实予以承认，但辩称其没有杀人的故意，其持剪刀扎被害人的行为属于正当防卫，将被害人扎成重伤系防卫过当。

（三）事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：2011年10月8日2时许，被告人杨某在本市西城区红莲文化广场东侧桥下，因怀疑被害人孙某某欲"抢占地盘"，遂持剪刀扎被害人孙某某胸腹部多次，欲杀死孙某某，后因孙某某迅速逃离现场向巡逻民警求救而未能得逞，造成被害人孙某某肺破裂、肝破裂、右侧血气胸、腹腔积血、失血性休克等多处伤情，经法医鉴定孙某某身体所受损伤程度属重伤。被告人杨某于案发当日10时许主动回到现场附近并承认犯罪事实后被民警抓获归案。经精神病司法鉴定，被告人杨某被评为限制刑事责任能力。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人杨某于2011年10月9日10时在西城区看守所所作的供述，证实2011年10月8日凌晨2、3点钟，我正在西城区广外护城河红莲桥桥下我用木板搭建的床上躺着睡觉，这时有个人喊我"你是干什么的，你是不是人？"我看见一个男的朝我床的位置走过来，我当时让他走开，他不走，我也不敢睡了，怕他在我睡着后害我，我就从床下拿起平时捡饭时捡到的一把黑色折叠剪刀揣在裤兜里，起身朝那个人走过去。这时那个人也朝我走过来，嘴里不知说些什么。我朝他走去，用右手掏出剪刀，在他快到我跟前时，我握着剪刀朝他胸口扎了几下，具体扎了几下我没有数，他挨了扎就转身朝北边跑，边跑边喊救命，之后这人顺着河堤跑上了马路，我也没再追杀他。我发现自己手上和剪刀上都有血，就在我睡觉的地方拿了一条灰白色的毛巾，用河水把手、毛巾、剪刀都冲洗了一下，又把剪刀放在床下。之后我顺着河堤朝南走了，在另一座桥下呆到天亮。我想回自己住的桥下看看，结果碰到了警察，我就向警察承认了杀人的过程。我当时怀疑他要害我，所以才产生了杀他的念头和行动。
2、被害人孙某某的陈述，证实2011年10月7日10时许，我坐火车到北京，要倒车去山东，但没有买到火车票，我就没有目的在路上走，大约在晚上十一、二点的时候，我步行来到一座石桥下，坐在地上，发现桥下有一个男子，我主动与其对话，还掏出一支中南海香烟主动让那名男子抽烟，那名男子向我走来对我讲"抽什么烟"，又骂了我一句，说着，那名男子走到我的面前，我感觉他用什么东西（可能是刀子，形状我没看清楚）扎了我一下，接着，又连续扎了我身体的前面（胸部、前身），我当时感觉不好，转身就走，那名男子在我身后又追着用刀子扎了我后背两下，嘴里不停地说"我弄死你"，我就从桥下往上走，上坡是草地，我走过草地，来到路边朝桥上走，到桥边感觉全身无力就倒下了，后边的事情我就不知道了。那个人我没有什么印象，当时光线不好，我俩对话时间很短，那个人岁数比我大，是一中年男子，我以前没见过他。
3、证人苏某（宣武医院胸外科医生）的证言，证实2011年10月8日凌晨2时许，我接到急诊科通知，急诊收到一名被扎伤的病人，我到急诊室时，看到"110"的警察和"120"的救护车送来一名被扎伤胸部、颈部的男性患者，该人目测25岁左右、短发，外穿深色外衣，里面是蓝色毛衣，颈部两处刀伤，胸部五处刀伤。血压、脉搏均测不到，无意识，经过抢救，该人恢复意识，但拒绝说出自己的姓名。通过检查，初步判断该人肺部右侧上叶被扎透，生命体征稳定后送手术室，该名男子身上共九处宽度为1.5厘米的刀伤，深度不详，其中两处刀伤扎透肝脏、两处刀伤扎透肺叶，这四处刀伤比较厉害。经过手术，2011年10月8日18时30分左右，该名男子被送至重症监护室，此过程中他一直带着气管插管，不能讲话。
4、首都医科大学宣武医院诊断证明书、手术记录、影像检查报告单、入院记录及病理标本检查报告单，证实被害人孙某某的伤情情况。
5、现场勘验检查工作记录、现场制图、现场照片及现场痕迹物品检验工作记录，证实案发现场的具体情况及从现场提取血迹十处、剪刀一把、毛巾一把、烟盒一个等物证的情况。
6、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（临床）字[2011]第FYA1105366-LC1629号法医学人体损伤程度鉴定书，证实孙某某身体所受损伤程度属重伤。
7、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（物证）字[2011]第FYB1104594-WZ4594号法医物证鉴定书，证实在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检的现场血迹1-4、6-10、烟盒上血迹、毛巾上的血迹、伤者鞋上血迹、伤者黑色毛衣上血迹、伤者浅色秋衣上血迹、伤者绿色绒衣上血迹、白色胶鞋上血迹、杨某方格长袖衬衫上血迹均为孙某某所留，不支持为其他随机个体所留。
8、北京市公安局强制治疗管理处司法鉴定中心出具的京公强治司鉴[2012]精鉴字第11号精神病司法鉴定意见书，证实被鉴定人杨某诊断为精神分裂症，实施违法行为时处于不全缓解期，辨认和控制能力受损，评为限制刑事责任能力。
9、到案经过证明材料及补充说明材料，证实2011年10月8日10时许，西城刑侦支队技术队勘察现场时发现杨某在桥东侧向西行走，经现场对杨某进行问话，该人供认其持剪刀将人扎伤的情况，后将杨某带至广外派出所审查。
10、视听资料现场录像，证实侦查人员勘察现场时所拍摄的案发现场的情况。
11、物证照片，证实从案发现场提取的剪刀、毛巾、烟盒等物证的具体特征。
12、北京市公安局西城分局扣押物品、文件清单，证实在案扣押剪刀一把、毛巾一条、胶鞋一双、西装外套一件、运动裤一条、方格长袖衬衫一件、横条长袖T恤一件的情况。
13、北京市公安局西城分局广外派出所于2011年10月8日出具的工作记录，证实2011年10月8日2时许，广外派出所01巡逻车组在辖区进行社会面巡控工作，当巡至广外红莲广场时，01车组民警听到附近一名男子呼喊救命。01车组迅速在附近进行查找，并在广外红莲广场东南角桥边发现一名男子倒地，该人身上多处被扎伤。01车组迅速联系120急救车赶赴现场抢救伤员，对现场进行有效保护。

（四）判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人杨某欲非法剥夺他人生命致人重伤的行为，侵犯了公民的人身权利，符合《中华人民共和国刑法》第二百三十二条关于故意杀人罪的规定，已构成故意杀人罪，依法应予惩处。
被告人杨某的辩解已被本案证据所否定，本院不予采信。辩护人当庭提出的被告人杨某是自首、为限制刑事责任能力人、无前科劣迹、系初犯、偶犯的辩护意见，本院予以采纳；其他辩护意见，理由和依据不足，本院不予采纳。
鉴于被告人杨某系犯罪未遂，具有自首情节，实施犯罪行为时系限制刑事责任能力，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，可对被告人杨某减轻处罚。

（五）定案结论
北京市西城区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第十八条第三款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
1、被告人杨某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月8日起至2018年10月7日止。）
2、随案移送作案工具剪刀一把予以没收。

（六）解说
1、杀人的故意和伤害的故意如何区分？
被告人杨某及其指定辩护人均否认故意杀人罪的指控，强调杨某在主观上并无杀人的故意，只存在伤害的故意，客观上被害人孙某某亦受重伤，并未死亡，公诉机关指控被告人杨某涉嫌故意杀人罪没有事实与法律依据。同时，指定辩护人认为，被告人杨某因罹患精神疾病，辨认、控制能力均受损，其行为符合假想防卫的构成要件，客观上造成孙某某重伤的后果，应认定为假想防卫过当，按照故意伤害罪减轻处罚。
在持剪刀扎被害人孙某某时，被告人杨某是否具有主观故意？如果其具有主观故意，究竟具备怎样的主观故意？这成为本案定性的关键。
首先，判断被告人杨某是否具有主观故意：
（1）认识因素：即被告人是否"明知"自己的行为会发生危害社会的结果。本案被告人杨某将红莲文化广场东侧桥下西北角斜坡处视作其安身之所，其当庭供述"那不是桥下，是我居住的地方，我在那儿住了四五年了，我痛恨被害人抢占我地盘的可恶行为，我对自己的住地理应作为生命来保护，我当时是在保护自己的人身和财物安全"。在孙某某没有离开反而希望在桥下过夜时，杨某认为孙某某是要"抢占地盘"，便在黑暗中偷偷揣了剪刀，在孙某某准备向杨某敬烟时，杨某产生错误认识，认为"孙某某要轰走我占据我的地盘"，遂持剪刀上前连扎孙某某的胸部、腹部、颈部及双上肢，致使孙某某肺破裂、肝破裂、腹腔积血、失血性休克，经鉴定为重伤。
从上述事情的经过来看，似乎杨某的行为更符合刑法理论上的"假想防卫"，被告人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成了损害。但从主客观方面进行深层的分析，就会发现被告人主观上确有一个错误的认识，假想了一个实际并不存在的不法侵害，"我认为他想轰走我，想占我的地方。"但他并不存在防卫意图，他一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图实施反击，而是意图加害对方，正如他所供述"我当时就想杀了他。"客观上，这种加害行为，即用剪刀连扎被害人胸部等要害部位九处，导致被害人重伤的严重危害后果的发生，对此，本案应作为一种故意犯罪对待而非定性为"假想防卫"。
（2）意识因素：从主观意图判断，杨某是因认识错误而向孙某某行凶，其在行凶前选择了剪刀这一利器偷偷揣在身上，在孙某某向其走来时便用剪刀行凶，并且孙某某的致伤部位全在上身，杨在预审阶段供述"我认为对方凶我是在威胁我，可能要害我，我就产生了杀他的念头，而且产生了行为，总之我认为他想轰走我，想占我的地方，我当时就想杀了他。"根据刑法主客观相统一的原则，杨某在行凶时是希望致被害人死亡的。
综上，被告人杨某具有犯罪的主观故意。
其次，判断被告人具有怎样的主观故意，是故意杀人的故意还是故意伤害的故意，区分关键在于两罪犯罪故意内容不同。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生，而故意伤害罪的故意内容只是损害他人身体。
本案客观事实是被害人没有死亡，被告人杨某没有将被害人杀死，但这一结果的出现并非由于他主观上不愿作为，而是因意志以外的原因（被害人迅速逃离、呼喊）而不能作为。被害人没有死亡是出于其意料之外，完全违背其主观意愿的，被告人在实施犯罪行为时是积极追求被害人死亡的结果的。而在故意伤害情况下，被害人没有死亡，完全是在行为人的意料之中。
综上，本案被告人杨某具有故意杀人的主观故意。
关于假想防卫的认定，以及假想防卫过当是否应当承担法律责任的问题，理论上确实存在争议。具体到本案而言，被告人杨某罹患精神分裂症，其思维偏执、疑心较重，是否有可能因为受到精神疾病的影响，导致其产生认识错误，认为被害人孙某某欲加害他并抢占他的地盘，进而实施用剪刀扎人的行为，这是我们无法给出确定答案的。事实上，纵使现代科学技术如此发达，依然无法在事后还原犯罪人实施犯罪时的主观内容，我们只能通过事后对被告人的讯问、对证人的询问、对案发现场环境的勘验检查等等，依据被认知到的事实来进行判断，展开心证。因此，合议庭在认真考察全案证据后，认定被告人杨某主观上具备杀人的犯罪故意，没有采纳被告人的辩解和辩护人的意见。
抛开认定上的问题来说，我国刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。换言之，我国刑法只规定了"正当防卫"与"正当防卫过当"，并没有涉及到"假想防卫"。假想防卫作为一个刑法学概念，仅仅在刑法理论研究中被探讨。在法无明文规定的情况下，能不能适用"假想防卫属于正当防卫的一种"、"假想防卫明显超过必要限度构成假想防卫过当"、"对防卫过当应当减轻或者免除处罚"这一逻辑来进行司法审判的认定，笔者认为，答案显然是否定的。即便非要在审判活动中探讨假想防卫的问题，笔者坚持认为，迫在眉睫的、真实的不法侵害必须是实施防卫的必要前提，进而，假想防卫中假想的"不法侵害"也必须是足够充分能让普通人产生"不法侵害即将来临"的紧迫意识，足以以假乱真的，例如对方亮出了凶器、言语中表示了侵害的可能性等等。在本案中，被害人孙某某拿着香烟走向被告人杨某的行为，显然不能被正常人认定为"不法侵害"。而杨某恰恰长期罹患精神疾病，虽然他的"非正常人意识"做出了假想侵害即将到来的判断，他也受到此判断的影响实施了向被害人孙某某连扎九刀的行为，但若将此等不利后果完全归责于被害人而使被告人免责，这显然违背了法律最本源的公平精神。
2、可认定可不认定时，自首是否应认定？
本案遇到的另一个难题是关于被告人杨某的自首认定问题。被告人杨某的亲笔供词以及当庭供述均显示，"我杀了人，肯定逃脱不了法律的制裁，因此决定返回案发地点，然后去公安机关自首。2011年10月8日上午，当我走到红莲文化广场桥上时，就被便衣警察抓了。"根据案发现场抓获被告人杨某的民警陈述，"我是负责勘验的人员，到达现场后得知案发现场桥下长期居留一名流浪男子，名叫杨某，可能有作案嫌疑。当时我正在红莲文化广场桥上查看血迹，围观群众指着桥对面说正朝这边走的那人好像就是住在桥下的杨某，我听到后就朝桥对面走过去，那名男子也向桥这边走来。走近后我问对方，'你是杨某吗？'对方答'我是'，我又问'你来干什么？'对方答'我杀了人了。'于是我便将该男子控制，并交由现场的刑侦人员处理。"
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。
本案中，根据被告人杨某的供述与当庭陈述，可认定他有自动投案的主观意图，但其在返回案犯现场时即遇到民警并被抓获，这是否属于主动、直接向公安机关投案，其实是值得商榷的。本案发生在2012年10月8日凌晨2时，被告人被抓获是在上午10时，当时警方仍在勘验，即使从辖区民警及周边群众处得知被告人杨某住在案发现场附近，可能有作案嫌疑，但在既未讯问嫌疑人，又未获得其他物证、人证予以佐证的前提下，可以认为警方"并未发觉"本案的犯罪事实。那么，被告人杨某在尚未被讯问和采取强制措施的情况下，在现场附近被民警询问时的陈述和表现，可以倾向于认定他是主动、直接地向公安机关（向现场勘查的侦查人员）投案。在被告人杨某自动投案后，他也如实供述了自己的犯罪事实，对于其自身行为在法律上的定性问题，并不影响其如实供述，因此，可以认为被告人杨某符合自首的条件。
从立法精神的层面来看，我国刑法规定自首并对自首的犯罪分子"可以从轻或者减轻处罚"，其立法原意即为鼓励犯罪分子主动供述自己的罪行，以节约司法资源，提高司法工作的效率。本案中若不是被告人杨某的主动投案并如实供述行为，警方很可能也会在搜集了各项物证、进行技术鉴定得出结论后锁定被告人杨某为犯罪嫌疑人进而采取强制措施，但这必然会耗费不少人力与财力，并经历一定的时间。从这个角度来看，被告人杨某的行为是符合了我国刑法规定自首的立法原意的，另外，认定被告人杨某构成自首，也符合我国刑法"有利于被告人"的原则。
（李方涛 阮征）