（一）首部

1.判决书或裁定书字号：广西壮族自治区大新县人民法院（2012）刑字第65号判决书。

2.案由：诈骗

3.诉讼双方：
公诉机关：广西壮族自治区大新县人民检察院，检察员麻长勇、代理检察员吴卫华
被告：许某1，女，32岁，农民。因本案于2011年5月13日被大新县公安局刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区大新县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦石峰；审判员：马文忠；人民陪审员：雷永刚。

6.审结时间：2012年7月3日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：被告人许某1利与同屯的许某2关系较好。2008年3月至2010年10月间，被告人许某1利用许某2对她的信任，编造自己与丈夫离婚为多分财产需向主办法官行贿、在南宁市买房及做生意没钱等事由，多次骗取许某2现金共计人民币202 953元。所骗得的赃款被告人许某1用于赌博等挥霍用光。对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示了相关的证据，并据此认为被告人许某1的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请法院依法判处。

2.被告辩称：其与许某2系情人关系，许某2是借钱给其做生意，双方之间属于借款纠纷，且所借的钱已偿还部分，至今只欠八九万元，其行为不构成诈骗罪。
3.辩护人辩称：从本案事实看，被告人许某1与许某2是借贷关系。被告人许某1的行为存在民事欺诈，但并非刑法意义上的诈骗行为，被告人许某1的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
大新县人民法院经公开审理查明：被告人许某1与同屯的许某2关系密切。2008年4月至2010年10月间，被告人许某1编造要贿赂自己的离婚诉讼主办法官及聘请律师、在南宁市购房及办理房屋过户手续等事由，欺骗许某2要钱，致使许某2通过大新县农村信用合作社营业网点、中国邮政储蓄银行营业网点及南宁市区农村信用合作联社营业网点等地将钱款数十次存入被告人许某1使用的四个银行账户（其中，有户名许某1的9xxxxxxxxxxxxxxxx3信用社账号和6xxxxxxxxxxxxxxxxx7邮政储蓄银行账号，户名李某的9xxxxxxxxxxxxxxxx8信用社账号，户名农某的6xxxxxxxxxxxxxxxxx8邮政储蓄银行账号），共计人民币181 260元。被告人许某1将这些钱款领取后用于赌博、日常消费等挥霍。
另查明，被告人许某1在羁押期间，自述"双眼失明"，于2011年11月23日被送往南宁市茅桥医院住院治疗。后经大新县公安局委托广西公仆司法鉴定中心对被告人许某1是否存在视盲进行司法鉴定。经法医鉴定，被告人许某1自诉双眼失明为伪盲。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人许某2的陈述，证实许某1是同屯农某2的妻子，其与许某1见面经常打招呼，关系较好。2006年至2007年底，许某1曾以修摩托车、赌输钱或者治病等为由多次骗其要了28 920元。2008年，农某2与许某1办离婚诉讼期间，许某1骗其说，法院判决时会判她丈夫赔偿她十多万元，许某1叫其先借钱给她，到离婚下判时再还钱给其。后来，许某1就以请律师和贿赂法官没有钱，问其要钱，其都如数借给她。其记得在2008年4月22日，许某1称她请主办法官及其同事吃饭，要借其5 000元，其筹款5 000元借给了许某1。同年4月24日，许某1又打来电话对其说，她头疼现在广西区人民医院住院治疗，她还称主办法官打电话叫她要20 000元，否则在法庭上就不帮她说话。当天其去到大新县人民医院外二科找其小妹许某23借了20 000元，并把钱存入许某1提供邮政储蓄银行的6xxxxxxxxxxxxxxxxx9账号。但其存钱后走到大新县卫生局前面时，许某1又打来电话说，其存入账号的20 000元被银行冻结了，她领不到钱。第二天早上，许某1又打电话催其说，主办法官在南宁等着要钱，另外还要给主办法官往返南宁的车费及住宿费，所以再借其23 000元，并叫其将款存入邮政储蓄银行的6xxxxxxxxxxxxxxxxx8账号。当天其向信用社贷款20 000元，自己存折上有1 000元，另外借黄某1 000元，共22 000元，其在龙门乡邮政所把钱存入许某1指定的账户。同年4月27日，其又按许某1提供的邮政储蓄银行账号存入15 000元。许某1就离婚的事向其借10多万元。2010年1月18日，许某1与其通话时，其就问许某1："你不是说离婚前夫会赔你十几万元，为何还不把钱还给我？"当时许某1在电话里说："离婚时其前夫刚给20 000元，偿还他人的钱都不够，你的暂时还没有。"过了十多天，许某1又打电话给其说，那个主办法官没有钱退还给她，所以，那个主办法官要把在南宁市的一套房抵押给她，但她要补给那个主办法官30 000元，她姐夫已帮补钱给了那个主办法官，但办理转户手续及装修房还需要钱，再向其借钱，并说到时候她会把那套房子卖掉，得房款后就全部还清欠其的钱。2010年8月至9月间，许某1几乎每天都找其借钱，短短二三个月其就汇给许某110多万元。从2006年至2010年10月，许某1骗其要34万多元，其多次打电话追她还钱，可她只说以后有钱再还，但一直没有还款。给许某1的这些钱有时是存入她提供的银行账号，有时是直接给现金。许某1有五个银行账号，其中信用社的一个户名是许某1，账号为：9xxxxxxxxxxxxxxxx3；另一个是李某，账号为：9xxxxxxxxxxxxxxxx8；邮政储蓄银行的一个户名是许某1，账号为：6xxxxxxxxxxxxxxxxx7；另一个户名是农某，账号为：6xxxxxxxxxxxxxxxxx8；农业银行的一个户名是许某1，账号为：9xxxxxxxxxxxxxxxxx5。其中其通过信用社账号存入款项20多万元，通过邮政储蓄银行账号存入款项约7万元，通过农业银行账号存入款项1万多元。每次其存款到许某1提供的账号时，填写的存款人一栏大部分是写其自己的名字，也有少部分是写许某1的名字。
2.证人大黄某2的证言，证实其是许某2的妻子。2008年八九月份，其自己的1 000元零用钱及家婆的1 300元私房钱都被其丈夫拿去给许某1作装修房子用。2011年春节期间，其儿子告诉其说，其丈夫被许某1骗了30多万元，其丈夫及儿子到本乡东风村潭卜屯许某1的娘家追债未果。
3.证人许某24的证言，证实其是许某2的儿子。2010年10月中旬的一天上午，其在南宁接到父亲的电话，他说自己被本屯的许某1骗了很多钱，要到南宁找许某1，让她写欠条。当天下午5时许，其父亲又打电话给其，说他已在南宁某宾馆登记入住。后其和其堂姑许某25去到某宾馆，当时没见到许某1，许某25就打电话叫许某1过来，由许某25与许某1在房间面谈。大约一个小时左右，房门打开后，其和父亲进入某号房间。许某1承认向其父亲许某2要了35万元，但是要她写欠条，她说只能写25万元，而且要其父亲把以前的欠条和银行存款凭据全部烧掉，否则，她就不写欠条。后来许某1写了一张25万元欠条，她就离开了。
4.证人许某25的证言，证实其是许某2的堂妹，与许某1是初中同学。2010年10月中旬的一天，其在南宁接到许某2电话，他说许某1骗了他35万元，问其这事该如何是好？过后的一天下午，许某2来到南宁并在某宾馆开了一间房，说是约许某1谈还钱的事，叫其也到场。当晚，许某2和他儿子许某24及其一起在宾馆等许某1，晚上11时许，许某1来到某宾馆，在房间里与许某2没说上几句就吵了起来。其就叫许某2父子到房外等，由其与许某1谈。其问许某1："到底你跟我堂哥要多少钱？"许某1沉思了一下，回答说："大概有33万元左右。"其问许某1要那么多钱做什么？她说："要来买房子，这个月底我卖得房子后，会还给他的。"其又问许某1借钱为何不写借条，是不是想赖账？后许某1就叫许某2进房间对账，当时许某2从袋子里拿出一沓银行存款凭据和一些欠条，对账后许某2说将近35万元，而许某1称只有33万元。后来许某1说："虽然有这么多数，但我只能写25万元的欠条，多的不写。"她还说："余下的部分等我卖房子得钱全部还清。"但许某1叫许某2把银行存款凭条及欠条全部烧掉，她才肯写25万元的欠条。于是许某2当面把存款凭条及欠条全部烧掉后，许某1写了一张25万元的欠条给许某2。其听许某1说在南宁买了两套房子，但其在网上查询，没有许某1名下的房子。其在南宁骨伤医院上班多年，不见许某1在南宁做有生意，她就会赌钱，没有钱买房子的。
5.证人许某23的证言，证实其是许某2的胞妹。2008年8月的一天，许某2打电话给其，说要向其借钱，有急用。当天下午，其在医院办公室借给许某230 000元。2010年9月份的一天上午，许某2又打电话向其借钱，其说之前借的20 000元还没还怎么又借了，但许某2支支吾吾地说急用。后来许某2到其家里借走5 000元。2011年春节期间，其才知道许某2是被同屯农某2的妻子许某1骗了。
6.证人农某3、李某2等13人的证言，证实他们均是大新县昌明乡新民村更邓屯村民，分别与同屯的许某2是亲戚或朋友关系。他们各自在2008年至2010年间，分别借钱给同屯的许某2数千元甚至数万元不等现金，目前许某2还有一部分借款没有还清。
7.证人农某2的证言，证实其是大新县昌明乡中学教师，系许某1的前夫。许某1婚后经常到社会赌博。其两人因生活琐事闹矛盾，夫妻感情不和，于2008年诉讼离婚，2009年经法院调解离婚。在其与许某1共同生活期间，没有发现她有任何病症。
8.证人农某的证言，证实其住大新县桃城镇新城社区。其与许某1相识后，许某1认其为干爹。2008年间，许某1曾拿其的身份证到邮政储蓄银行办一张卡，那卡的几个尾数是"8"。许某1办卡后，过了很长时间才把那张卡交给其。
9.证人李某的证言，证实其是大新县昌明乡新民村更邓屯村民，其认同屯的许某1为干姐。2008年间，其驾驶刚买的一辆面包车到南宁办理过户手续，当天许某1和同屯的许某24随车去南宁。当天11时许，在其驾车到隆安县屏山乡时，许某1问其要身份证，说是到屏山信用社开个账户，有人汇钱给她，后那张银行卡一直由许某1使用。
10.证人李某3的证言，证实其是大新县人民法院昌明中心法庭干警。许某1几年前曾到昌明法庭起诉与前夫农某2离婚，其是许某1离婚案件的主办人。其没有要过许某1好处费。其在大新县城和南宁市都没有买有房子，也不存在转让房子给许某1一事。
11.证人罗某的证言，证实其是大新县人民法院干警。其认识昌明乡的农某2，但他的妻子许某1其并不认识，许某1没有找过其帮忙办事。
12.接受刑事案件登记表，证实被害人许某2于2011年2月28日到大新县公安局刑事侦查大队报案称，其被本屯的许某1骗取现金34万多元。后公安机关于2011年3月11日对许某1立案侦查。
13.在逃人员登记表，证实2011年3月25日，大新县公安局把被告人许某1列为在逃人员。
14.抓获经过，证实2011年5月12日，大新县公安局榄圩派出所根据群众举报，在大新县榄圩乡新排村堂屯将被告人许某1抓获归案。
15.手机短信照片，证实被告人许某1使用的手机1xxxxxxxxx4曾向被害人许某2的手机1xxxxxxxxx3发送短信，以其办理房屋过户，请办事的人吃饭等叫被害人许某2要钱。
16.本院（2008）新民初字第444号民事调解书，证实农某2于2008年2月26日向本院起诉要求与被告人许某1离婚，本院判决不准离婚。农某2于同年12月2日再次起诉要求离婚，经法院主持调解，农某2与被告人许某1自愿离婚。在离婚诉讼中，被告人许某1没有委托代理人参加诉讼。
17.广西农村信用社银行卡无折存款凭条，证实户名为李某的9xxxxxxxxxxxxxxxx8信用社账号，在2008年8月至2010年9月期间，存入现金19笔，合计金额人民币26 130元。
18.广西农村信用社银行卡无折存款凭条，证实户名为许某1的9xxxxxxxxxxxxxxxx3信用社账号，在2010年8月至2010年12月期间，存入现金28笔，合计金额人民币102 830元。其中以"许某2"名义存入26笔共113 130元，以"许某1"名义在2010年10月4日和12月15日存入两笔共9 700元。
19.中国邮政储蓄银行转账凭单，证实户名为许某1的6xxxxxxxxxxxxxxxxx7邮政储蓄银行账号，在2008年4月24日存入现金人民币20 000元。
20.中国邮政储蓄银行转账凭单，证实户名为农某的6xxxxxxxxxxxxxxxxx8邮政储蓄银行账号，在2008年4月22日至27日，存入现金三笔，合计金额人民币42 000元。
21.广西公仆司法鉴定中心鉴定结论，证实经鉴定，被告人许某1自诉双眼失明为伪盲。该鉴定结论已依法通知被告人许某1。
22.户籍证明，证实被告人许某1于1976年11月10日出生，作案时已达到法定刑事责任年龄。
23.被告人许某1的供述，供认2002年起，其与许某2相认识来往，后发展成情人关系。由于许某2的妻子精神有些不正常，许某2曾对其许诺，如果其与丈夫农某2离婚，许某2就娶其为妻。从那时起，许某2便小恩小惠拿钱给其，有时其没钱用或没钱看病也找许某2借。虽然说是借，但也没有写借条，平时借钱少则几百元，多则几千、甚至上万元都有。2007年、2008年期间，其前夫农某2起诉要求与其离婚。其打听得知其前夫另有新欢，为此才闹离婚，就想叫其前夫农某2赔偿其10多万元。后其假借为能得到法庭的支持，要拿钱贿赂法官、请法官吃喝及请律师等名义多次向许某2借钱，许某2每次都如数给其。其先后向许某2借七八万元，但过后这些钱都还给许某2了。许某2是把钱存入其提供的账号或两人到县城宾馆开房时直接给现金的。其记得许某2存入其使用的户名农某的银行卡账户共4万多元。其中一天下午，其叫许某2存入其的邮政储蓄银行卡账户20 000元，当天其在南宁取钱时，由于输入密码错误被吞卡了，其又叫许某2存22 000元入户名农某的邮政储蓄银行账号，农某那张卡的尾数是"3488"。2010年间，其告诉许某2打算在南宁买房，并叫许某2出钱帮忙。后其以买房的名义多次向许某2借了10多万元。许某2每次给钱都是存入其提供的账号上。2010年10月份的一天，其又打电话给许某2，叫他再拿20 000元给其办房产证，许某2在电话里称他自己拿20 000元现金送到南宁市给其。那天下午，许某2到南宁后打电话给其，说他在某宾馆开房等其，其到宾馆房间时见其同学许某25也在那里。不久，许某2的儿子许某24也来到宾馆，并质问其为什么骗他父亲要那么多钱，还拿刀威胁叫其还钱。在许某24的威逼之下，其不得已写了一张25万元的欠条给许某2。其写完欠条后，许某2便拿那些存款回单给其，其便把这些存款回单拿到卫生间烧掉。其使用的银行卡有五张，其中农业银行一张、信用社一张、邮政储蓄银行一张，这三张是自己名下的，还有一张户名为李某，另一张户名为农某，许某2都往这五张银行卡存过钱。其名下的银行卡自己曾得存过款，但户名李某这张卡，其和李某都没有往这张卡存过款。借许某2的钱已还了一部分，其中，2010年间，其在南宁市友爱路的某宾馆还了两次，一次18 000元，另一次8 000多元，在南宁市的某宾馆还了12 000元。此外，其还在南宁市的某宾馆还了几次，每次数千元，最多一次还了24 000元，至今其尚欠许某2最多八九万元。许某2给的钱其做生意亏本以及用于赌博等花完了。其没有贿赂法官，也没有在南宁买有房子，如果其不编造理由，许某2不会借钱给其的。其与许某2联系使用的手机号码有数个，其中一个是1xxxxxxxxx4。

（四）判案理由
大新县人民法院经审理认为：被告人许某1以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人许某1犯诈骗罪的罪名成立。关于公诉机关指控被告人许某1的诈骗数额问题，经查，户名许某1的9xxxxxxxxxxxxxxxx3信用社银行卡在2010年10月至12月间有两次以存款人"许某1"名字存款的记录，存款金额共计人民币9 700元，在被害人许某2的陈述中没有提及其在这一时间段曾以"许某1"名字存款的事实，而被告人许某1辩称其在使用该银行卡过程中也有自己存款的情况，因此，不能排除银行卡上的这两笔款系被告人许某1自己存款可能性，故公诉机关对该数额的指控证据不足；另外，2008年5月间，被害人许某2曾委托被告人许某1领走一笔由中国人寿保险股份有限公司划入被害人许某2本人存折的11 993元款项。事后双方为该笔款项是否已交给被害人许某2而引起纠纷，该纠纷属于民事纠纷，不应认定为诈骗行为，故公诉机关对该数额的指控不当，予以纠正。综述，公诉机关指控的诈骗数额中应剔除上述款项，据此认定被告人许某1的诈骗数额应为人民币181 260元。被告人许某1及其辩护人提出被告人与被害人之间是借贷关系，其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，被告人在与被害人交往中，编造子虚乌有的各种名目，骗取被害人的信任，前后向被害人要走数十笔钱款，合计181 260元，一直没有归还，而是用于日常挥霍及赌博。被告人许某1在主观上具有非法占有他人财物的目的；在客观上采取虚构事实的方法，骗取他人数额巨大的钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，并非民事法律上的民间借贷关系。因此，该辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人许某1辩称其向许某2所借的钱已偿还部分，至今只欠八九万元的辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。

（五）定案结论
大新县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，作出如下判决：
1.犯罪人许某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币三万元。
2.继续追缴犯罪人许某1犯罪所得的赃款人民币十八万一千二百六十元。

（六）解说
本案在审理近程中，对被告许某1行为应如何定性，有如下两种意见：
第一种意见是被告许某1和被害人许某2是情人关系，彼此间两人关系密切，被害人许某2将钱借给被告许某1是你情我愿的事情，虽然被告许某1借钱的理由多种多样，不免有虚假的事实，但只是属于民事欺诈范畴，不应认为是犯罪。
第二种意见是被告许某1以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
我们同意第二种意见，理由如下：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。
民事欺诈，是指一方当事人故意不把真实的情况当知真实情况来表示，旨在使他人发生错误，进而作出迎合性意思表示的行为。
诈骗罪和民事欺诈的共性 ：
诈骗罪和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是诈骗罪和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。
诈骗罪与民事欺诈行为的本质区别
虽然诈骗罪和民事欺诈行为具有令人混淆的特征，但仔细分析，二者还是有许多本质不同。这些本质区别是划分诈骗罪与民事欺诈的分界线。
1.主观目的不同。主观目的是从客观行为推断出来的，《刑法》对诈骗罪目的规定的很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物。民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。形象点说诈骗罪是"骗钱"，民事欺诈是"赚钱"。本案中，许某1多次借钱达30余万元，虽然每次都编造了不同的理由，但这只不过是基于其与被害人情人关系赢得被害人的信任的手段，许某1的真实目的就是非法占有这些钱财。
2.客观行为不同。诈骗罪和民事欺诈在客观表现方面也是不同为欺骗内容不同、履行承诺的实际行为不同以及承担责任的方式不同。
（1） 欺骗内容不同。诈骗罪和民事欺诈行为都虚构了一些事实情况，这些事实分为基本事实和辅助事实，或曰主事实和从事实。基本事实是决定相对方做出判断的主要依据。如果行为人虚构了基本事实，则对方不能了解行为人的主要情况，所做出的相应行为是建立在完全虚假的事实基础上的。而辅助事实则是一些细枝末节的情况，不足以影响相对方的判断。本案中许某1虚构自己买房、治病、行贿离婚案件主办法官等事实，使被害人信以为真，从而作出了错误的判决。
（2）履行承诺的实际能力和行为不同。诈骗罪的行为人根本不打算实现自己的任何承诺，也没有能力实现承诺。区分诈骗罪与民事欺诈行为的关键应该是履行承诺的实际能力和行为。只有履约的实际能力和行为才能决定行为人的主观目的，也才能正确区分民事欺诈行为和诈骗罪。本案中许某1某没有正常的职业，也就没有经济来源，她所借的30多万元是无法归还的，在被害人追债时她百般抵赖、推脱，继续编造谎言，根本不打算归还借款，也没有采取任何积极行动筹措资金归还欠款。也就是说许某1既没有履行承诺的能力，也没有履行承诺的行为。
（3）行为人对标的物的处置情况。诈骗罪犯罪人由于具有占有他人财物的故意，一旦拿到对方当事人的财物后，或携款潜逃，或挥霍浪费；而民事欺诈行为中，行为人在取得财物后，是积极、努力的创造条件来履行义务。本案中，许某1骗取的钱均用于赌博或个人消费，无法偿还。
故本案认定许某1的行为已构成诈骗罪是正确的。
（赵继锋）