（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院（2012）刑字第82号刑事判决书。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院，检察员：盘苏明。
被告人韦某1，男，1958年7月17日出生于广西壮族自治区金秀瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，现任金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯村民小组组长。因涉嫌犯贪污罪，2012年8月20日被金秀瑶族自治县人民检察院决定取保候审，现居住在家。
被告人韦某2，男，1972年10月3日出生于广西壮族自治区金秀瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，现任金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯村民小组副组长。因涉嫌犯贪污罪，2012年8月20日被金秀瑶族自治县人民检察院决定取保候审，现居住在家。
被告人钟某，男，1965年2月18日出生于广西壮族自治区金秀瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，现任金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯村民小组出纳员。因涉嫌犯贪污罪，2012年8月20日被金秀瑶族自治县人民检察院决定取保候审，现居住在家。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：蓝建国；审判员：梁霞娜；人民陪审员：韦杨艳。

6．审结时间：
审结时间：2012年11月14日。

（二）诉辩主张

广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院金检刑诉（2012）75号起诉书指控：
1、2011年2月24日，原金秀瑶族自治县桐木镇国土资源管理所所长廖某应被告人韦某1、韦某2、韦某3（另案处理）、钟某等人的要求，将集体土地补偿款12531元和误工补助费8000元拿到钟某家交给韦某3，当时被告人韦某1、韦某2、韦某3、钟某等四人均在场，但被告人韦某3没有将12531元集体土地补偿款放入集体账户中，而是与韦某1、韦某2、钟某平分。
2、2011年3月16日，金秀瑶族自治县桐木镇国土资源管理所从代发土地补偿款专用账户中将13500元集体土地补偿款转入韦某3的账户，韦某3经被告人韦某1、韦某2、钟某同意，当天从信用社将款项13500元取出，然后与韦某1、韦某2、钟某平分。
3、2011年6月30日，金秀瑶族自治县桐木镇国土资源管理所从代发土地补偿款专用账户中将16050元集体土地补偿款转入韦某3的账户，韦某3经被告人韦某1、韦某2、钟某同意，当天从信用社将款项16050元取出，然后与韦某1、韦某2、钟某平分。
对指控的事实，公诉机关提供了相关的证据予以证实。公诉机关认为，被告人韦某1、韦某2、钟某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。但被告人韦某1、韦某2、钟某在案发后有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。

（三）事实和证据
广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院经公开审理查明：被告人韦某1、韦某2、钟某及韦某3，分别是长学屯四个生产队的队长，又是长学屯村民小组的成员，在协助金秀瑶族自治县人民政府征收桐木镇仁里村长学屯土地的工作中，负责协助工作队做好群众思想工作、测量土地、负责通告群众到征地现场、确认土地权属、带领工作队与群众签定征地协议等工作，被告人韦某1、韦某2、钟某及韦某3在协助政府支付土地征用补偿费用工作过程中，分别于：
1、2011年2月24日，原金秀瑶族自治县桐木镇国土资源管理所所长廖某应被告人韦某1、韦某2、韦某3（另案处理）、钟某等人的要求，将误工补助费8000元和应补给集体的土地补偿款12531元拿到钟某家交给韦某3，当时被告人韦某1、韦某2、韦某3、钟某等四人均在场，但被告人韦某3没有将该12531元土地补偿款放入集体账户中，而是经商量后与韦某1、韦某2、钟某四人将款项平分。
2、2011年3月16日，金秀瑶族自治县桐木镇国土资源管理所按照承包户韦某3的名字从代发土地补偿款专用账户中将13500元土地补偿款转入韦某3的账户，韦某3经与被告人韦某1、韦某2、钟某商量同意后，没有将款存入长学屯的集体账户，而是当天从信用社将款项13500元取出后，四人将本应补给集体的该13500元土地补偿款平分。
3、2011年6月30日，金秀瑶族自治县桐木镇国土资源管理所按照承包户韦某3的名字从代发土地补偿款专用账户中将16050元土地补偿款转入韦某3的账户，韦某3经与被告人韦某1、韦某2、钟某商量同意后，没有将款项存入长学屯的集体账户，而是当天从信用社将款项16050元取出后，四人将本应补给集体的该16050元土地补偿款平分。
综上，被告人韦某1、韦某2、钟某作案3起，非法将应补给集体的土地补偿款共计42081元占为已有。案发后，被告人韦某1、韦某2各退出赃款人民币10520元，被告人钟某退出赃款7720元由金秀瑶族自治县人民检察院暂时扣押。在案件审理过程中，被告人钟某又退出赃款人民币2800元。
另查明，被告人韦某1、韦某2、钟某在案发后并没有主动向有关部门反映其违法犯罪的事实，而是检察机关在工作中发现后于2012年7月26日、27日对其进行调查谈话时，才交代了其在管理土地征地补偿款中三次将土地补偿款私分的事实。为此，金秀瑶族自治县人民检察院于2012年8月15日对其涉嫌贪污一案进行立案侦查。
上述事实有下列证据证明：
1、受理案件登记表、立案决定书。证实金秀瑶族自治县人民检察院于2012年7月27日在工作中自行发现后予以立案的情况。
2、证人证言。（1）证人廖某证实2010年其与梁某副局长根据金秀瑶族自治县国土局的工作安排，负责对桐木镇长学屯的征地工作。所征收的土地位于金秀县纸浆厂的西面，大部分是承包到农户的林地、甘蔗地、果地等，征地以《桐木镇长学屯土地补偿表》为准。在征地过程中，有三笔集体土地补偿款，第一笔其得与陈某带着韦某1、韦某2、钟某等人的误工补助费8000元，集体土地补偿款12531元到钟某家，因钟某当日喝醉，就把钱交给韦某3。第二笔是通过桐木财政所拨付到韦某3的账户，第三笔通过金秀县国土局的账户拨付到韦某3的账户。（2）证人梁某证实，2010年春节前，金秀县国土局委派其到桐木镇负责征地建设工业园区。到桐木后，其与廖某、陈某到长学屯找韦某1、韦某2、韦某3、钟某四个队长讲明县政府要在长学屯征地建设工业园区，要求四个队长配合好政府征地等工作。征地工作从2011年元月份起到2011年7月份结束，在此期间，韦某1、韦某2、韦某3、钟某等人协助过征地工作，征地过程中涉及的三笔集体土地补偿款已全部付清。（3）证人郑某证实，2010年至2011年期间，韦某1、韦某2、韦某3、钟某等人协助过政府征地工作，国土局都付其有误工费。廖某于2011年2月叫其取集体补偿款12531元，由廖某带给韦某3等人。同时有两笔集体补偿款是廖某列的，都通过银行的方式汇入韦某3的账号，一笔是13500元，一笔是16050元。（4）证人韦某4证实韦某1、韦某2、韦某3、钟某等人在2010年至2011年协助金秀县国土局在长学屯征收土地工作的事实。（5）证人赵某证实长学屯有四个生产队，韦某1、韦某3、韦某2、钟某分别是四个生产队的队长，同时是长学屯村民小组成员，长学屯的土地被征收，主要是征一、二、四队的土地，其家被征一亩五六的土地，长学屯的四个队长都参加协助政府的征地工作的事实。（6）证人韦某5证实长学屯有四个生产队，韦某1、韦某3、韦某2、钟某分别是四个生产队的队长，长学屯的土地被征收，主要是征一、二、三队的土地，其家被征九分多地，补偿款都兑现了。长学屯的四个队长都参加协助政府的征地工作。
3、书证。①记账凭证、村民小组组长名单。证实被告人韦某1、韦某3、韦某2、钟某是金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯村民小组成员的事实。②征地协议书。证实金秀瑶族自治县国土资源局与金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯于2010年签定有征用土地协议的事实。③征收桐木镇长学屯土地补偿表。证实"地块编号为52"，在表格上显示的承包户为集体，领款人韦某1、韦某3、钟运松签名；在12-21的地块编号栏写有"集体"二字，在"青苗种类及数量"栏标注为集体土地用的耕路，领款人为韦某3。④误工补助表。证实韦某1、韦某2、韦某3、钟某、韦某4分别于2011年2月24日、3月16日、7月4日、7月5日领取征地误工补助的事实。⑤国土部门的记账凭证。证实金秀瑶族自治县国土局两次委托金秀县桐木信用社代发土地补偿款，一次是23725元，汇入8位农民账户，其中包括汇进韦某3账户的本属集体所有的土地补偿款13500元,但记账凭证所列承包户为韦某3；一次是124990元，汇入12位农民账户，其中包括汇进韦某3账户的本属集体的土地补偿款16050元，但记账凭证所列承包户为韦某3。⑥韦某3的信用社账户清单、取款凭证、交易明细表、农村信用社出具的证明。证实韦某3的账户2011年3月16日进账13500元，当日该笔存款全部取出；2011年6月30日进账16050元，从进账日至2011年7月5日该笔存款被领取的事实。⑦长学屯的总分类表。证实长学屯有自己的集体账户，被告人韦某1、韦某3、钟某等人未将集体土地补偿款入账的事实。⑧暂扣押款票据。证实被告人韦某1、韦某2在案发后各退出赃款10520元，被告人钟某在案发后退出赃款7720元，由金秀瑶族自治县人民检察院暂时扣押。被告人钟某在案件审理过程中又退出赃款2800元，由本院扣押。
4、被告人供述。被告人韦某1、韦某2、钟某在检察机关尚未对其贪污行为进行立案的情况下，其主动向金秀瑶族自治县人民检察院交代其利用职务便利，三次私分集体土地补偿款共计42081元的事实。其所供述与证人证言、账簿及发放凭证等证据相吻合。
以上证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。

（四）判案理由
广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院经审理认为：被告人韦某1、韦某2、钟某及韦某3身为长学屯四个生产队的队长，又是长学屯村民小组的成员，在协助金秀瑶族自治县人民政府征收桐木镇仁里村长学屯土地的工作中，协助工作队做好群众思想工作、测量土地、负责叫群众到征地现场、确认土地权属、带领工作队与群众签定征地协议等工作，根据全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》规定，其四人系"其它依照法律从事公务的人员"，应属于刑法意义上的国家工作人员。四人在协助政府从事行政管理公务过程中，利用职务之便，将群众不知晓的零星土地以集体或个人名义上报后以自己的名义领取补偿款并将补偿款共计42081元私分占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人韦某1、韦某2、钟某犯贪污罪成立。被告人韦某1作为长学屯村民小组组长，在韦某3提出将应补给集体的土地补偿款进行私分时予以同意，在私分土地补偿款中起关健作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人韦某2、钟某在本案中起辅助作用，是本案的从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人韦某1、韦某2、钟某在检察机关发现问题找其调查谈话时，才如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，不属于自首。但鉴于被告人韦某1、韦某2、钟某在案发后，认罪态度较好，并主动退出其所分得的赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第九十一条和全国人民代表大会常务委员会于2000年4月29日通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》第四项、第七项之规定，作出如下判决：
一、被告人韦某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日计算。缓刑考验期间，实行社区矫正。）
二、被告人韦某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日计算。缓刑考验期间，实行社区矫正。）
三、被告人钟某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日计算。缓刑考验期间，实行社区矫正。）
四、被告人韦某1、韦某2、钟某退出赃款28760元，由金秀瑶族自治县人民检察院暂扣押，退还金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯村民小组。
五、被告人钟某在案件审理过程中退出赃款2800元，退还金秀瑶族自治县桐木镇仁里村长学屯村民小组。

（六）解说
本案争议的焦点是本案的定性如何？是构成职务侵占罪，还是贪污罪？
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。本罪的主体包括两类：一是国家工作人员；二是其他依照法律从事公务的人员。
职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。1999年6月18日最高人民法院通过的《关于村民小组利用职务便利非法占有公共财物行为定性问题的批复》：对村民小组利用职务上的便利，将村民小组的集体财产占为己有，数额较大的行为，以职务侵占定罪处罚。
村民委员会能否成立贪污罪，关键是村民委员会是否是村基层组织，是否是"其他依照法律从事公务的人员"。根据村民委员会组织法的规定，村民小组和村民委员会下属委员会可视为立法解释中所指的基层组织。在实际工作中，村民委员会通常协助政府从事有关行政管理工作，其具有一定的行政职能，具有准国家工作人员的身份。但从事的行政管理工作只限于：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。但村民委员会所在的村内部的公共事务(如村提留的收缴及使用、村集体经济所得收益的使用等)和公益事业(如村办学校、村建道路等)，则不在此范围之内。最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的村民小组组长"利用职务上的便利"，是指其利用对村民小组的集体事务行使管理职权的便利，而并非依法从事公务。因此本案中，被告人韦某1等3人是村民委员会成员，属于村基层组织人员，是准国家工作人员。被告人韦某1等3人协助金秀瑶族自治县人民政府征收桐木镇仁里村长学屯土地的工作，并协助做好群众思想工作、测量土地、负责叫群众到征地现场、确认土地权属、带领工作队与群众签定征地协议等工作，从事的是政府行政职能，其3人利用职务上的便利将补偿款私分占为己有，数额较大，其3人的行为构成贪污罪，应当以贪污罪定罪处罚。金秀瑶族自治县人民法院遂作出上述判决。
（梁霞娜）