(一)首部

1、判决书字号：广西壮族自治区钟山县人民法院（2012）刑字第93号判决书。

2、案由：诈骗罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：广西壮族自治区钟山县人民检察院，检察员董华。
被告人李某，女，1970年6月19日出生于广西钟山县，瑶族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年8月17日被钟山县公安局立案侦查，同日钟山县公安局对其取保候审，2012年4月25日本院继续对其取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区钟山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈润娥；助理审判员：卢晓琴；人民陪审员：朱德瑾。

6、审结时间：2012年6月4日。

（二）诉辩主张

1、广西壮族自治区钟山县人民检察院：2011年8月17日10时许，被告人李某带着小孩进入两安信用社大厅休息，其在所坐的沙发上发现一本户名叫黄XX的活期存折，存折上有存款18000多元，遂将该存折放进包里后带小孩走出信用社。11时许，李某再次返回两安信用社，趁人少时，填写取款单将该存折的18000元钱取走。李某用其中的100元现金买了一些小孩尿布等日用品，其余的现金则藏回家中。当天公安机关对其进行传讯时一并将现金17900元依法扣押。
公诉机关当庭出示、宣读了失主黄XX的报案笔录、证人证言、现场勘查笔录等证据，认为被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关提请本院依法判处。

（三）事实和证据
广西壮族自治区钟山县人民法院经公开审理查明：2011年8月17日10时许，被告人李某带着小孩进入两安信用社大厅休息，其在所坐的沙发上发现一本户名叫黄XX的活期存折，存折上有存款18000多元，遂将该存折放进其包里。等到近11时许，李某趁两安信用社内取款的人少时，以黄XX的名义填写取款单将该存折内的18000元钱取走。李某用其中的100元现金买了一些小孩尿布等日用品，其余的现金则藏在家中。当天公安机关对其进行传讯时一并将现金17900元依法扣押，并发还给失主黄吉英。
另查明，在诉讼过程中，被告人李某退还100元给被害人黄XX，并由黄XX领回。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、失主黄XX的报案陈述，证实2011年8月17日上午10时许，他在两安信用社存入13000元现金。回家后发现存折不见，遂返回信用社查询，发现被人取走了其存折内的18000元，而他的存折是没有设密码的事实。
2、证人李XX证言，证实2011年8月17日上午11时许，他在两安信用社存钱时，看到一个身高约一米五，身穿一件淡红色的格子衬衣和一条黑色裤子的中年妇女在信用社最南面的业务柜台办理大额取款，全部是百元的大钞至少有15000元人民币。中年妇女拿到钱不数就装进一个黑色包装袋，再放进一个帆布包后，和一个抱着婴儿的约12、13岁的小女孩离开了两安信用社。
李XX的辨认笔录，辨认出李某就是其在信用社存款时看到的取款最少有15000元的中年妇女。
3、现场勘验检查笔录、示意图、照片，证实案发现场及藏钱的地点、方位。
4、钟山县农村信用合作联社两安信用社的取款凭条及流水查询，证实2011年8月17日名为黄XX的活期存折的存取情况。
5、扣押、发还物品清单，证实钟山县公安局依法扣押李某持有的179张全部为红色100元面额一张的2005年、1999年版旧币共17900元整人民币，并发还给黄XX。
6、钟山县农村信用合作联社两安信用社关于2011年8月17日黄XX存款被冒领的情况说明，证实两安信用社的监控录像显示取走被害人黄XX存款18000元的取款人是一个身穿粉红色格子衣服的40岁左右的中年妇女，取款时间是10时58分。
7、户籍证明，证实李某的身份情况。
8、被告人李某供述，证实2011年8月17日，她在钟山县农村信用合作联社两安信用社休息时，在沙发上发现了一本存折，户名为黄XX，遂将该存折放进其包里。然后，她就以黄XX的名义填写了一张18000元的取款单，把钱取走并用其中的100元现金到商店买了一些小孩的尿布等日常用品，其余的17900元现金则藏在家中。
以上证据经法庭举证、质证，双方无异议，本院予以确认。

（四）判案理由
钟山县人民法院经审理认为：被告人李某用在公共场所拾得的存折，使用假冒他人身份的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪，本院认为，被告人李某在捡得被害人黄XX的存折后，对被害人黄XX财物的保管者银行使用隐瞒真相的手段，冒用被害人的名义填写取款单，使银行相信被告人李某就是存折的合法持有人，银行因错误的认识而处分了被害人的财物，使被告人李某取得被害人的财物，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件；而盗窃罪是以非法占有为目的，以秘密手段窃取公民财物，在本案中被告人李某在获取活期存折以及支取存折内的18000元现金时，都不是被告人通过秘密窃取方式取得，不符合盗窃罪的客观行为要件，不构成盗窃罪。故公诉机关指控被告人李某犯盗窃的定性有误，本院不予支持。应以诈骗罪定罪处罚。被告人李某归案后，退出其骗取的现金18000元，全额归还被害人，没有给被害人造成实际损失；并能当庭自愿认罪，本院酌情从轻处罚。

（五）定案结论
根据被告人犯罪情节，对社会危害程度及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人李某犯诈骗罪，单处罚金人民币五千元。

（六）解说
本案从公安机关立案到检察院机关提起公诉，都是以盗窃罪追究行为人的责任，而案到法院后，在审理过程中，对于被告人李某捡到存折到银行取款的行为该如何定性，主要存在两种意见：第一种是认为被告人李某的行为构成盗窃罪。第二种意见是认为被告人李某的行为构成诈骗罪。
笔者同意第一种意见。理由如下：
一、盗窃罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，是指以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物、数额较大的行为。本罪的犯罪对象为公私财物，一般为有形物。而采取秘密手段窃取，是盗窃罪与其他罪相区别的关键。
诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的犯罪对象也是公私财物，与盗窃罪的不同之处在于，其既可以是有形的，也可以是无形的财物；既可以是动产，也可以是不动产；还可以是财产性利益。而构成本罪的关键是在于行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方式实施了诈骗行为，从而获得被害人的信任或者使被害人产生错误认识，信以为真，"自动"将财物交给行为人。
二、盗窃罪和诈骗罪主观上都是将他人财物非法占为己有为目的，客观上侵犯的客体都是公私财物的所有权，所不同的是客观方面，也就是说获取财物的方式存在差异，即行为人是采取欺骗方法获取财物，还是采取窃取手段获取财物，这是诈骗罪与盗窃罪的最大区别。诈骗犯罪的行为人在客观上使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，从而获取财物。而在盗窃犯罪中，行为人在客观方面是采取秘密窃取的手段取得财物。其次，在这两种犯罪中，盗窃罪是在财产所有人或财产保管人不知情的情况下丧失了财物，而诈骗罪则是财物所有人、保管人陷于错误的认识，而"自愿地"将财物交给行为人或行为人指定的第三人的行为，交付财物是受骗人受骗上当的结果，并非出于其真实的意思。所以，这两个罪名也应当从是否"自愿"处分财物来进行区分。
三、结合本案，被告人李某在取得他人的存款之前，存款完全置于银行，也就是财物保管人的合法控制、支配之下，其支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是被告人隐瞒真相冒用他人名义，以致银行不明真相，误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的"冒用"诈骗行为。
在本案中，被告人李某对银行使用欺诈方法，使银行在客观上"自愿地"交出财物，当然，这里的受骗人并非被冒领财物的受害人本人，而是合法持有受害人财物的银行。被告人李某假冒被害人的身份，以隐瞒其并非存折所有人事实真相的欺骗方法，在取款凭条上或凭条背后签上被害人的名字，使财物持有人银行误认为被告人系被害人本人的错误认识，从而将财物"自动地"交给被告人。综上，故本案被告人捡到他人存折到银行取款的行为符合诈骗罪的主客观相一致的原则，应以诈骗罪论处。
（何著文）