1.判决书和裁定书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2011）刑字第438号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）刑抗终字第332号裁定书。

2.案由：贪污罪。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市顺义区人民法院，代理检察员马驰。
被告人：李某，男，1951年3月18日出生于北京市，汉族，大专文化，原北京市电力公司顺义供电公司天竺供电所所长，因本案2011年1月26日被取保候审。
一审辩护人：夏日星，北京市扶正律师事务所律师；辩护人林峰，北京市易凯律师事务所律师。
二审辩护人：夏日星，北京市扶正律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈英；人民陪审员：杨泽义、于淑芹。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；审判员：麻学军：代理审判员：易大庆。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年12月6日。
二审审结时间：2012年4月20日。

（一）一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人李某于2005年6月，在任北京市电力公司顺义供电公司天竺供电所所长期间，利用结算工程款的职务便利，私自将北京市天竺房地产开发公司抵付天竺供电所5万元工程款的皇冠牌汽车（车牌号码为京A0XXXX）占为己有。在占有该皇冠汽车后，仍同意天竺房地产公司用欠天竺供电所的工程余款，为该皇冠牌汽车缴纳商业保险费人民币4298.55元。后被查获，涉案赃物、赃款已被扣押。
2.被告人辩护称
被告人李某对公诉机关指控其犯有贪污罪不持异议。
3.辩护人辩护称
辩护人夏日星的辩护意见为：对指控李某犯贪污罪没有异议，但李某利用职务便利侵吞的不是5万元，而是涉案车辆，应以涉案车辆实际价值确定贪污数额。李某患有高血压、糖尿病，且积极退赃，车辆及保险均已退回；李某已经退休，不可能再发生类似的贪污行为；李某始终能够如实供述，建议对其从轻处罚、判处缓刑。
辩护人林峰的辩护意见为：李某构成自首；李某的犯罪后果不严重，且同意退赔经济损失，并同意向法院缴纳罚金；李某的主观恶性和社会危害性较小；李某患有高血压和糖尿病，建议对李某从轻处罚、判处缓刑。

（二）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：
被告人李某于1989年6月到天竺电管站任站长，2002年天竺电管站更名为天竺供电所，李某继续担任天竺供电所所长至2005年7月退休。
李某在担任天竺供电所所长期间，负责全面工作。2002年、2004年、2005年，天竺供电所为天竺房地产开发公司进行了5次电线工程改造，天竺房地产公司在支付工程款时，经天竺房地产公司与李某同意，2005年6月1日，天竺房地产公司与天竺供电所签订购车抵款协议，由天竺房地产公司以两辆汽车向天竺供电所抵扣55 000元工程款。该两辆汽车为黑色皇冠3.0汽车（车牌号为京A0XXXX,登记车主杨威廉，抵款50 000元）、2020型吉普车（抵款5000元）。2005年8月25日，天竺房地产公司又为皇冠轿车交纳保险费4298.55元，以抵扣工程款。李某与天竺房地产公司签订协议之后，未将皇冠轿车交到天竺供电所，也未告知区供电公司，私自将该车留作私用。李某退休后将该车转卖他人。案发后，涉案车辆及保险费4298.55元均已扣押。
经鉴定，涉案黑色皇冠3.0汽车2005年6月价值人民币39 800元，李某已将上述价款退赔。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人李某的供述证实,其2002年到2005年底担任天竺供电所所长。期间天竺供电所给天竺房地产公司施工过5个工程，其中天竺花园及薛大人庄新村区内配电线路迁移供电安装工程、天竺房地产公司内部低压线改造工程、温榆河氯化两井位低压线工程3个工程的工程款一共是80 977元。天竺房地产公司只给天竺供电所支付了2万元工程款，后其去催款，天竺房地产公司提出用车抵工程款，用一辆北京2020吉普车抵款5000元、一辆丰田皇冠车抵款5万元，双方签订了抵款协议，抵款后，其将北京2020吉普车交给了天竺供电所，把丰田皇冠车直接开到其住处。当时其想自己马上要退休了，给自己找个代步工具，就没有把皇冠车开回天竺供电所，用车抵款的协议也没有交给供电所。其从天竺供电所离任后，这车其就一直开着，直到2008年6月份其又买了一辆新车后，这辆皇冠车就不怎么开了。2008年底或者2009年初，周某用1万元买了该车，这1万元其平时零花了。用车抵工程款后，天竺房地产公司提出剩下的工程尾款抵给两个车用，其同意了，后天竺房地产公司用工程尾款交了2005年皇冠车保险费4298.55元，还欠2000多元工程款其在任时一直没有给供电所。天竺房地产公司没给该车缴过其他费用；
2.证人陈某某的证言证实，时任天竺供电所所长李某与天竺房地产公司结算工程款时，对方曾用一辆皇冠车抵工程款，其在天竺供电所期间没有见过这辆车，就在李某离职后，他开这辆车到供电所交电费时见过。这车大概抵了五、六万元，天竺供电所所有固定资产其都清楚，没有这辆车；
3.证人田某某的证言证实，其在担任天竺房地产开发公司经理期间，在2005年曾经用天竺房地产的车抵了天竺供电所部分工程款，用一辆是2020吉普车，一辆是皇冠3.0车抵的，这两辆车里程在20、30万左右。由公司副总张某某1联系天竺供电所所长李某，经商量后，李某同意以车抵款。以车抵款有协议；
4.证人张某某1的证言证实，2004年天竺房地产公司委托天竺供电所进行了线路改造，在温榆河工程中让天竺供电所做了一些低压线路工程，2005年其公司让天竺供电所进行了线路改造和配电线路迁移工程。其公司对天竺供电所的工程款欠了一段时间，后来李某向其提出要其公司那辆2020车，经公司班子研究同意后，用这辆2020车抵了5000元工程款，没过多长时间，又用一辆黑色皇冠3.0轿车，车号是京A0XXXX抵给了天竺供电所，抵了5万元工程款。该皇冠车的车主是一个外商，是黑牌车。两辆车抵扣工程款其印象当时签订了购车抵款协议，其公司是田某某总经理签的字，天竺供电所是李某签的字。抵完车后，天竺房地产公司还差天竺供电所几千元电力工程款，其说用欠款给这两辆车上保险和养路费，李某同意了，具体天竺房地产公司如何缴纳的，缴纳了多少其不清楚；
5.证人高某某的证言证实，其2000年开始担任天竺房地产公司财务部部长，2004年3月份公司内部低压线改造工程的工程款35 989元、2004年3月份温榆河绿化两井位低压线工程款9988元中的4011元和2005年4月份配电线路迁移工程的工程款35 000元中的15 000元，共计55 000元，2005年6月份天竺房地产公司用一辆2020吉普车、一辆黑色皇冠轿车抵了该55 000元工程款。用车抵款后，还有5977元工程款未支付，2005年8月25日，天竺房地产公司又给皇冠车缴车险4298.55元，在支付皇冠车保险费的转账支票存根上，收款人写的是"李某"，李某的名字是李某自己签的，2005年8月25日的保险发票背面有"李某"三个字，李某的名字也是李某自己签的；
6.证人贺某某的证言证实，其是中国人民财产保险股份有限公司北京顺义支公司业务员。其一直负责天竺房地产公司一辆车牌号为京A0XXXX的皇冠轿车的车辆保险，其印象2005年8月份是其最后一次联系天竺房地产公司办理该车的保险费缴纳工作，每次都是天竺房地产公司给其转帐支票，其拿到保险公司办理手续，再把发票给天竺房地产公司；
7.证人桑某某的证言证实，李某任天竺供电所所长期间，一般是李某联系电力工程，也有时是对方到业务室申请，我们再报所长决定后施工。其不负责工程结算，一般都是李某把支票拿回来交给财务，财务根据支票内容开发票，也有时是对方拿支票到财务，李某给其电话，财务就按照支票的数额开发票，然后入帐。天竺供电所与天竺房地产开发公司的电力工程结算情况应该是李某负责，4次工程都是转帐支票结算的，天竺供电所没有牌照为京A0XXXX的黑色皇冠车，天竺供电所也没有支付过这辆黑色皇冠车的保险维修等费用；
8.证人张某某2、门某某的证言证实，2005年8月份张某某4任天竺供电所所长之前天竺供电所没有黑色皇冠轿车，及天竺供电所为天竺房地产施工的情况；
9.证人李某某1的证言证实，2005年5月至今，其担任多经财务处处长职务，主要负责多种经营的七个公司（含北京市京东电力设备安装有限公司）的财务管理。2006年7月以后经顺义供电公司领导班子决定，将各供电所的财务帐务交由北京市京东电力设备安装有限公司管理。其在负责管理天竺供电所财物期间，天竺供电所车辆只有一辆皮卡和一辆普桑，没有其他车辆。京A0XXXX黑色皇冠车其没见过，在其处负责的各供电所固定资产帐目中没有这辆车，在其处负责管理的供电所的帐目中没有这辆车的保险费用等支出；
10.证人张某3的证言证实，通过看顺义供电公司车辆资产明细，没有京A0XXXX黑色皇冠轿车。顺义供电公司没有为这辆车支付过维修、保险、保养等费用；
11.证人张某某4的证言证实，其担任顺义供电所所长之前，李某担任所长，他是2005年8月份离任的，其接任时天竺供电所有4部车，供电所院内有一辆2020车，供电所职工说是借的，但那车就放在那，没人开，后来天竺房地产公司给要回去了。其没见过一辆黑色皇冠轿车，天竺供电所没有这辆车；
12.证人周某的证言证实，其2008年12月份花1万元从李某的手里买过一辆黑色皇冠3.0。当时没有过户，也没有签订买卖协议，其直接在李某家里把现金1万元给了他，李某给了其一份车辆行驶证、一份保险，投保人是李某，其买过来后，其家上的保险；
13.证人李某某2的证言证实，黑色皇冠车的购买情况；
14.李某某3、赵某、毛某某的证言证实，天竺供电所为天竺房地产施工的情况；
15.北京市顺义区价格认证中心出具的《顺价认（刑）字（2011）第49号》鉴定报告证实，涉案皇冠轿车的市场价格为人民币46 100元；《顺价认（刑）字（2011）第656号》鉴定报告证实，涉案皇冠轿车的市场价格为人民币39 800元，同时《顺价认（刑）字（2011）第49号》鉴定报告作废；
16.营业执照、国家电网公司文件、北京市电力公司组建方案、关于批准《华北电网有限公司北京电力国内公司由分公司变更为子公司方案》的说明、北京市电力公司章程、企业法人营业执照副本、顺义供电公司出具证明证实，北京市电力公司为国有企业，天竺供电所系顺义供电公司班组建制；
17.关于焦某某等同志任职的通知、关于李某留用的说明、干部任免审批表、聘任职务备案表、年度考核登记表证实，李某于2004年至2005年7月任天竺供电所所长及其任免、年度考核情况；
18.工程结算单、支出凭证、发票联、记账凭证、进账单、记账联、工程结算书、施工合同书、记账凭证、发票联、转账支票存根、呈批件、银行存款日记账、记账联证实，天竺房地产公司与天竺供电所之间的工程及结算情况；
19.购车抵款协议、汽车保险摘要、记账凭证、保险业专用发票、中国人民财产保险股份有限公司出具证明，天竺供电所购买皇冠小轿车，并用购车款折抵工程款5万元，该车被保险人为北京市天竺房地产开发公司，车牌号为京A0XXXX，投保日期2005年8月25日，保险期限至2006年8月25日；
20.机动车登记申请表、机动车登记表、机动车备案卡、机动车行驶证、车辆照片证实，涉案皇冠轿车的基本信息；
21.扣押物品、文件清单证实，扣押李某持有的购车抵款协议、车钥匙、皇冠轿车及行驶证，以及扣押李某持有的人民币4298.55元的情况；
22.身份证明、工作说明证实被告人李某的到案情况、身份情况。

（三）一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：
被告人李某作为国家工作人员，利用其担任北京市顺义区供电公司天竺供电所所长的职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院指控被告人李某犯有贪污罪的罪名成立。被告人李某非法占有其单位所有的皇冠轿车，应以该车当时的实际价值作为其贪污的犯罪数额，故其犯罪数额应为39 800元及4298.55元车辆保险费用，共计44 098.55元，公诉机关指控数额有误，本院予以更正；其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人李某到案前，侦查机关已掌握其犯罪事实，故李某的行为不构成自首，其辩护人的此点辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人李某案发后能如实供述犯罪事实，且能积极退赔赃款、赃物，故依法对其从轻处罚并适用缓刑，其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

（四）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，作出如下判决：
1.李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
2.在案扣押的赃款人民币四万四千零九十八元五角五分，发还北京市顺义区天竺供电所；
3.在案扣押的皇冠牌汽车（京A0XXXX）退还李某。

抗诉机关（北京市顺义区人民检察院）抗诉称：一审判决认定李某非法占有其单位所有的皇冠轿车，在贪污对象的认定上存在错误。李某形式上控制的是皇冠轿车，但实质上的犯罪对象是天竺供电所5万元的应收工程款；一审判决以车辆当时的实际价值作为贪污犯罪数额，在计算方法上存在错误。天竺供电所与天竺房地产公司签订购车抵款协议，双方约定抵债物品皇冠轿车的购车款为人民币5万元整，故应当以抵债数额来认定李某的贪污数额；一审判决造成天竺供电所因李某的贪污行为所产生的1万余元损失无法追回，忽视了对公共财产的保护。
原审被告人李某对一审判决没有异议。

李某的辩护人的辩护意见是：贪污罪应当以占有使用的公共财物的实际价值作为犯罪数额，同意一审判决。