（一）首部

1．判决书字号：江苏省无锡市北塘区人民法院（2012）北刑初字第0095号。

2．案由：盗窃。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院。
被告人：冯某，男，1973年1月29日出生，汉族。1998年4月13日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2008年7月18日被假释（假释考验期至2009年9月28日）。因涉嫌犯盗窃罪于2011年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2012年1月31日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人：刘建龙、顾大林，江苏三诚律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市北塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈莉波；审判员：张宏元；人民陪审员:过秋燕。

6．审结时间：2012年9月14日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年12月27日，被告人冯某采用自备钥匙开门入室，至无锡市北塘区某室，盗窃索尼牌PCG-71212T笔记本电脑1台（价值人民币2 200元）、艾诺牌MP4 1只（价值人民币200元）、皮尔卡丹牌女式手表1块（价值人民币1 000元）、ONLY牌太阳眼镜1副（价值人民币500元）、GUCCI牌女式拎包1只（价值人民币7 000元）、诺基亚牌N73型手机1只（价值人民币350元）、港币150元、银条1块（价值人民币794元）、香烟3条（软苏烟2条，价值人民币900元；软中华1条，价值人民币650元）、松下牌DMC-TZ20型数码相机1台（价值人民币600元），赃款赃物数额合计人民币14 194元、港币150元。后因被害人发现，被告人冯某盗窃未得逞。

2．被告人答辩及其辩护人辩护意见
被告人冯某当庭提出的主要意见是：1、古乔古奇股份公司仅通过照片对涉案GUCCI牌女式拎包作出是真品及型号的结论，不可信。2、根据港币与人民币的汇率、再加上折旧，涉案GUCCI牌女式拎包不值人民币7 000元。
被告人冯某的辩护人当庭提出的主要意见：1、认定涉案GUCCI牌女式拎包价值人民币7000元的依据不足，理由如下：（1）古乔古奇股份公司仅通过照片对涉案GUCCI牌女式拎包作出是真品及型号的结论，不可信；（2）古奇公司不是鉴定机构，古奇公司作鉴定者缺乏中立性，应当通过第三方有资质的机构对实物鉴定；（3）奚某提供的发票与包是否同一存疑。2、被告人冯某的行为属于犯罪中止。3、被告人冯某未造成实际损害，归案后如实供述犯罪事实。综上，请求对被告人冯某免除处罚。

（三）事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明： 2011年12月27日，被告人冯某采用自备钥匙开门入室，在无锡市北塘区某室，盗窃索尼牌PCG-71212T笔记本电脑1台（价值人民币2 200元）、艾诺牌V6000HDV型MP4 1只（价值人民币200元）、皮尔卡丹牌女式手表1块（价值人民币1 000元）、ONLY牌太阳眼镜1副（价值人民币500元）、GUCCI牌女式拎包1只（价值人民币7 000元）、诺基亚牌N73型手机1只（价值人民币350元）、港币150元、银条1块（价值人民币794元）、香烟3条（软苏烟2条，价值人民币900元；软中华烟1条，价值人民币650元）、松下牌DMC-TZ20型数码相机1台（价值人民币600元），赃款赃物价值合计人民币14 194元、港币150元。后因被害人回家开门发现家中有窃贼，被告人冯某逃至天台，为顺利逃跑，将上述赃物丢弃在天台上，通过攀爬某室空调外机进入室内并从大门离开，后被守候的保安抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人奚某夫妇的报案和陈述笔录 ，证明被窃物品的具体情况；案发当日回家开门时发现门被反锁，意识到家中有窃贼立即向小区保安报案的经过。
2．公安机关出具的刑事案件侦破经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明被告人冯某被抓获的经过，其中证明经被害人奚某报案，小区保安抓获被告人冯某，冯某当场被查获随身携带的螺丝刀、18把钥匙、三角锉刀等作案工具。
3．小区保安证人胡某的证言及对被告人冯某照片的辨认笔录，证明其经保安班长尤某的通知，进入小区在小区幼儿园主干道上看到保安队长蔡某及朱某在追一名男子，他们一起抓住该男子，经辨认是被告人冯某。
4．小区保安证人蔡某的证言及对被告人冯某照片的辨认笔录，证明其接到奚某的报案后，开展抓捕工作，在顶楼的机房看到一名可疑男子，判断该男子可能通过顶楼天台从43号楼电梯下楼，其就在43号楼一楼电梯口等到该男子，并一路追出去，后与对面过来的胡某一起抓住该男子，经辨认是被告人冯某。
5．无锡市北塘区中大颐和湾公寓某室钟点工证人胡某的证言及对被告人冯某照片的辨认笔录，证明被告人冯某从天台破窗进入该室内，通过大门离开，其报警，后听说人已抓住的事实。
6．公安机关出具的现场勘验检查工作记录和照片和奚某的陈述,证明无锡市北塘区某室盗窃现场、室外天台、赃物丢弃地点、某室被破窗而入地点、赃物的具体情况，其中天台唯一出口由奚某安装了防盗门，并上锁。
7．被告人冯某的供述和对作案地点的辨认笔录和照片，证明其作案经过和逃跑经过，承认考虑到失主已经在开门，其逃到天台，无处逃跑，欲通过爬某室空调外机进入室内再逃跑，考虑到携带赃物无法爬上空调外机和目标太明显在逃跑途中易被发现是窃贼，不得已丢弃了赃物。
8．古乔古奇股份公司于2012年3月26日出具的鉴定报告及价格证明，奚某提供的涉案GUCCI牌女式拎包的发票、无锡市北塘区价格认证中心出具的锡北价涉[2012]5号价格鉴证结论书，证明根据古乔古奇股份公司要求，公安机关提供涉案GUCCI牌女式拎包各部位共17张照片，经该公司鉴定涉案女包为真品，货品型号232947，现时国内零售价为人民币11 390元，奚某在2010年3月18日以港币10 033元购进该包，无锡市北塘区价格认证中心认定该包在被窃时价值人民币7000元。
9．无锡市北塘区价格认证中心出具的锡北价涉[2012]5号、51号价格鉴证结论书、江苏省烟草公司无锡公司出具的卷烟价格证明、无锡石地黄金珠宝首饰检测中心出具的检验报告，证明涉案其他赃物的价值。
10．被告人冯某的前科刑事判决书和社区矫正宣告书，证明其前科情况及2008年7月18日被假释，假释考验期至2009年9月28日。
被告人冯某当庭对其犯罪经过和逃跑经过亦作了供述。
上述证据经庭审举证、质证，能相互印证，本院确认均具有证明效力。

（四）判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人冯某以非法占有为目的，入户秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大，与其之前因犯盗窃罪被并处、尚未执行完毕的剥夺政治权利之附加刑，应当实行并罚。被告人冯某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人冯某已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人冯某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人冯某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。关于被告人及其辩护人提出认定涉案GUCCI牌女式拎包价值人民币7 000元依据不足的意见，本院认为，公安机关提供拎包各部位照片，由古乔古奇股份公司作为制造商对拎包系真品作出确认，结合被害人提供的购物发票及无锡市北塘区价格认证中心出具的价格鉴证结论书，能够依法、合理的证明该包的实际价值，故对该辩解、辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人冯某的行为属犯罪中止及请求免除处罚的意见，本院认为，被告人冯某是在失主已经在开门，其逃入天台，必须通过爬空调外机逃跑的情况下，考虑到携带赃物无法爬上空调外机和目标太明显等情况下，不得已丢弃赃物，属意志以外的原因，不符合犯罪中止的法律特征，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人冯某未造成实际损害、归案后如实供述犯罪事实，与事实相符，予以采信。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定判决如下：
被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四千元，连同前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利一年六个月二十一天，决定执行有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年12月27日起至2014年9月26日止），剥夺政治权利一年六个月二十一天，并处罚金人民币四千元（罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。

（六）解说
1.关于本案的争议
本案争议的焦点问题在于被告人盗窃是既遂还是未遂。
第一种意见认为构成既遂，理由是被告人已经将所盗物品拿出被害人的房屋，天台通往下面楼梯的门虽然只有被害人及其邻居有钥匙，但不属于被害人的私人空间，因此，所盗物品已超出被害人的控制，应成立盗窃既遂。
第二种意见认为构成盗窃未遂。理由是成立盗窃既遂应符合失控说加控制说，虽然物品已被拿出被害人房间，但是由于天台通往楼梯的门只有被害人及其邻居有钥匙，被告人无法将物品带走，所以也就不能实现控制物品的目的，因此，应为未遂。
第三种意见也认为构成盗窃未遂，但理由与第二种不同，认为由于被告人在房间内翻找东西时发现失主在开门，同时失主也意识到家里来了小偷，当即报警，此时，被告人试图逃跑，于是带着失主的包从房间窗户跑到天台上。此时双方都已发现对方的存在，因此，此时包虽然被小偷带出失主家里，但是并没有完全失控。因此构成盗窃未遂。
笔者赞同第三种意见。
2.本案需首先解决以下几个问题
（1）将财物带离被害人的支配领域，是否一定构成盗窃既遂？
一般情况下，小偷将所盗窃物品带离被害人私人支配领域后，就构成了盗窃的既遂，之所以这样说，是因为当物品在私人支配领域内时，不论事实上还是从社会一般观念上都认为物品处于被害人的控制之下，一旦这些物品被带离私人支配领域，则认为被害人对这些物品已经失去控制了。比如，被害人存放在家中或者汽车内的物品，一旦被小偷带离这些领域则构成盗窃的既遂。
但是，当小偷正准备将所盗物品带离这些私人支配领域时，当场被被害人发现，并在被害人的追赶下追回这些物品时，小偷的盗窃行为是否构成既遂呢？笔者认为，在这种情况下，虽然物品已被小偷带离私人支配领域，但是由于一直处于被害人努力恢复对物品控制权的行为之下，因此，此时被害人对被盗物品并没有完全失去控制。笔者认为，此时被害人对被盗物品处于一种不完全的控制状态，这种状态最终可以转化为两种结果，一种是被害人没有把物品追回来，物品最终被小偷带走了，被害人对物品处于完全失控状态，盗窃构成既遂。另一种结果是被害人将物品追回来，重新恢复对物品的完全控制，此时盗窃构成未遂。
因此，对于这种案件，可以作如下图解：
图1：
小偷的盗窃行为被盗物品失控前被害人发现并通过各种行为试图恢复控制
物品处于被害人控制之下物品处于被害人的不完全控制之下被害人恢复对物品的完全控制
从上图可以看出，整个过程中，物品并没有完全失控，也就是盗窃行为没有构成既遂。在这个图中，被盗物品在完全失控前即被失主发现并通过各种行为恢复对物品的控制是关键，因为物品一旦完全失控，则就构成既遂了。因此，如何判断是否完全失控就显得尤为重要。
（2）被盗窃物品离开失主控制领域的瞬间是否属于完全失控？
小偷带着所盗窃物品刚一离开失主的控制范围就被失主发现并被失主及时追捕，显然，这个追捕过程失主对物品的控制是通过对小偷的控制进行间接控制的，虽然这个控制力很微弱，但是仍然没有完全失控。但是，争议是离开失主家房屋的瞬间，是否已经既遂了？如果既遂，就不存在再成立未遂的问题。笔者认为，这一瞬间的失控不属于完全失控，当然也就不构成既遂。
刑法上的事实上的控制，与民法上的事实上的占有，都要求具有一定的稳定性，而要体现稳定性必须具有一定的时间性，对应事实上的控制的事实上的失控也需要一定的时间性，转瞬即逝的失控不属于失主的完全失控。例如，小偷将钱包刚刚拿出被害人的口袋还夹在手里时即被失主发现，显然不能认为钱包只要出了被害人口袋就算完全失控，并成立既遂。因为，在如此短暂的时间里，没有足够的时间和空间来实现被害人对盗窃物品的完全控制。因此，这种短暂的、瞬间即逝的离开被害人控制领域的物品不属于事实上的失控。
失控的非短暂性，源自民法理论，民法理论认为，只有对物的支配是确定的，才能构成事实上的占有（控制）。所谓确定，是指对物的的支配是明确的、肯定的，具有一定的稳定性。而稳定性在这里主要体现为一定的时间性。例如，别人家的家禽进入自己家后又马上离去，虽然短暂进入自己的支配范围，但这种偶然的、转瞬即逝的支配不构成占有。因此，小偷携带物品跳出房屋的瞬间，由于失主对其财物的失控如此短暂，使得没有足够的时间和空间实现失主对其财物的完全失控，因此，这种短暂的失控不成为事实上的失控，而在接下来的抓捕中，失主则通过控制小偷而对盗窃财物进行间接控制。
（3）对于被逃跑中小偷带着的被盗物品，被害人对其是否存在控制呢？
对于被逃跑中小偷带着的被盗物品，被害人对其是否存在控制呢？笔者认为，如果失主当场发现并进行追赶，应认为失主对该物品是有一定控制的，虽然这种控制是通过对小偷的抓捕来间接实现的，属于间接控制，是较为微弱的，但却有随时恢复对物品完全控制的可能性的。刑法上的控制根据控制状态的不同可以分为直接控制与间接控制，直接控制就是直接对财物的控制。间接控制就是以第三方为媒介，间接对财物的控制。例如盗窃行为人在将物主临时停放在道路旁边的摩托车骑走的时候，物主及时发现并上前追回的过程中，盗窃行为人对摩托车的控制是直接控制，而物主对摩托车的控制是间接控制，既然物主还在间接控制摩托车的情况下，就不能认定物主完全失去了对摩托车的控制，盗窃行为人的盗窃行为只能构成盗窃未遂。
本案中，被害人发现家中有小偷后，即打电话给小区保安，并同时报警。而小偷发现失主回来后就带着盗窃的物品跑到天台上，此时小区保安也到了天台，但是由于通往天台的门锁着，保安只是隔着铁门看到小偷并喊着抓小偷，小偷也看到保安，后小偷将试图从隔壁楼逃跑，而物业同时也安排保安到旁边几栋楼布控并最终抓住小偷。由于盗窃当场被发现并当场被抓获，在整个抓获过程中，由于被害人叫来保安进行布控抓捕小偷，本案被告人处于被保安的围捕中，保安根据对地形和情况的熟悉，知道天台通道门被锁，被告人不可能从45楼梯或电梯下来，预测其可能从43号楼逃出，而进行围捕，因此，保安对被告人是有一定控制力的。
3.司法实务中，应以是否完全失控作为判断盗窃是否既遂的标准
危害结果是否发生应当以刑法所要保护的法益是否受到侵害作为标准，而判断刑法所要保护的法益是否受到侵害要以被害人的角度为出发点，因此盗窃罪中危害结果发生的标准应该是以财物所有人或保管人是否失去对财物的控制为标准。刑法的根本目的是维护合法权益，而盗窃罪的侵害法益是公私财产所有权，刑法设立盗窃罪目的就是为了防止通过秘密窃取他人财物的行为侵害他人的财产利益。因此，本罪在规范上的犯罪结果就是窃取财物的行为对他人财产所有权的行使造成的实际损害，而这种损害的发生是以盗窃行为有效地排除了权利人对财物的控制为标志的。而这种有效地排除了权利人对财物的控制对应的是失主的对财物的完全失控。
笔者认为，刑法处罚盗窃既遂是因为其给法益造成了实质的侵害，对应的是被害人对其物品完全失去控制。如果被害人对物品没有完全失去控制，而是处于不完全的控制状态下，只是对被害人财产构成侵害的危险，并没有真正侵害被害人的财产，当然不构成盗窃的既遂，应是未遂。这也是刑法处罚犯罪未遂的依据。刑法之所以处罚犯罪未遂，其处罚依据就是未遂的犯罪行为对法益造成了侵害的危险，与真正给法益造成侵害的犯罪既遂行为相区别。本案中被告人的犯罪行为只对被害人财产构成侵害的危险，并没有真正侵害被害人的财产。因此，应是盗窃未遂。
（沈莉波　赵越）