(一)首部
1.裁判书字号:无锡市南长区人民法院(2012)南环刑初字第0001号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:无锡市南长区人民检察院,检察员霍晓阳。
被告人:游某。2012年8月10日因本案被逮捕。
辩护人:郁有宪,江苏云松律师事务所律师。
辩护人:马某,自由职业,被告人游某之友。
5.审判机关和审判组织
审判机关:江苏省无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:沈小峰;审判员:夏燕;人民陪审员徐仲良。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称:被告人游某于2011年7月19日,在本市某商务酒店某房间,欲向杨某出售象牙、犀牛角等物时被公安机关抓获,并当场查获国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品象牙7只、犀牛角3只和犀牛角杯1只,价值计人民币953130元。被告人游某到案后,如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关认为,被告人游某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定,且属情节特别严重,应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人游某系犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人游某到案后能够如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。建议判处其有期徒刑六年至八年,并处罚金。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人游某辩解:其取保候审期间,经检察机关通知即主动前往接受调查,属自首;其出售象牙等制品是为了赚钱治病,而且现在买卖这类制品的人也很多,请求法庭对其从轻处罚。
辩护人辩称:1、被告人游某系初犯、偶犯,归案后能如实供述自己的罪行,取保候审期间能遵守相关规定,随传随到,当庭认罪态度较好,有悔罪表现,可以从轻处罚;2、在公安机关查房之前,被告人游某已停止交易并与杨某抽烟、聊天,故应当认定其属犯罪中止而非犯罪未遂,况且游某请杨某前来看货,主要是为货物出手作准备,并未指望交易一定成功;3、1993年《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》中明确"违反本通知规定,出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨的,构成投机倒把罪、走私罪的,由司法机关依法追究其刑事责任",故公诉机关指控被告人游某构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪与上述规定存在冲突,而且该规定中没有提及犀牛角杯;4、鉴定机构在未对检材的所属年代进行鉴定的情况下,即认定其属于严禁贸易的物种缺乏依据,相反,相关国际公约及网上资料表明,象牙、犀牛角及其制品仅属于限制流通物;5、指控被告人游某犯罪情节特别严重证据不足。根据相关司法解释的精神,本案涉案物品的价值仅能作为量刑的参考,对被告人的量刑更应考量其社会危害性,从本案来看被告人行为的社会危害性并不大。6、被告人游某出售象牙、犀牛角制品主要是因为不懂法,为了赚点治病钱,况且交易也没有成功,以后一定会吸取教训,请求法庭对其从轻判处。
(三)事实和证据
无锡市南长区人民法院经公开审理查明:2011年7月16日至18日,被告人游某先后2次打电话给杨某,称自己有象牙等物,询问杨是否有兴趣看看。2011年7月19日上午,被告人游某经与杨某电话联系后,在本市某商务酒店某房间,向杨某展示了象牙、犀牛角等物,并报了象牙、犀牛角等物的出售价格。双方洽谈时,被前来检查的公安机关查获,并当场查获国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品象牙7只、犀牛角3只和犀牛角杯1只。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定,上述物品价值计人民币953130元。被告人游某到案后,如实供述了自己的罪行。
上述事实,被告人游某在开庭审理过程中无异议,并有公诉机关提供的未到庭证人杨某、黄某、李某、黎某的证言,国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的物证鉴定书,公安机关出具的刑事案件侦破经过、情况说明、扣押物品、文件清单、查获物品的照片以及被告人游某的常住人口信息等证据证实,足以认定。
(四)判案理由
无锡市南长区人民法院经审理认为:被告人游某非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品,其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,且属情节特别严重,依法应处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。被告人游某已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人游某到案后能如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。
无锡市南长区人民检察院对被告人游某的指控,事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名正确,认定其构成犯罪未遂、坦白的理由成立,予以采纳。
对于被告人游某提出的其有自首情节的辩解意见,因其并未主动投案,不符合自首的构成要件,故不予采纳。
对于辩护人郁有宪提出被告人游某构成犯罪中止的辩护意见,本院认为,被告人游某并非主观上彻底放弃出售行为,而是由于其意志以外的原因而未能出售象牙、犀牛角等物,故其行为属犯罪未遂,而非犯罪中止,对此辩护意见不予采纳。
对于辩护人郁有宪提出的被告人游某约买家看货是为出售作准备的辩护意见,本院认为,游某为出售其所持有的象牙、犀牛角及其制品,主动打电话约买家杨某至宾馆看货并一一报出出售价格,应当认定游某已经着手实施出售行为,而非预备行为,故对此辩护意见不予采纳。
对于辩护人郁有宪提出的鉴定机构在未对检材的所属年代进行鉴定的情况下,即认定其属于严禁贸易的物种缺乏依据的辩护意见,本院认为,本案的鉴定结论是由具有资质的鉴定机构的鉴定人员根据对检材客观检验的情况及专业知识等,经过分析而得出的结论,并有相应的法律依据,可以作为本案的定案证据,至于检材所属的年代,并不影响本案的犯罪构成,故对此辩护意见不予采纳。
对于辩护人郁有宪提出的象牙、犀牛角及其制品属于限制流通物的辩解意见,本院认为,《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条明确规定:"禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况,需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的,必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准;需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的,必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。"而根据国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的物证鉴定书,亚洲象为国家I级重点保护动物,非洲象、犀牛被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I,属严禁贸易的物种,在中国参照国家I级重点保护动物的标准执行。故本案涉及的象牙、犀牛角制品均属严禁贸易的野生动物制品,仅在特殊情况下可以出售且必须依法履行相关的审批手续,否则即为非法。
对于辩护人郁有宪提出的公诉机关指控被告人游某构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪与1993年国务院相关规定中确定的以投机倒把罪定罪存在冲突的辩护意见,本院认为,1997年修订的刑法已取消投机倒把罪这一罪名,并规定非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人游某的行为发生在2011年7月,应适用刑法现行有效条文,依法应认定游某构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。故对此辩护意见不予采纳。
对辩护人郁有宪提出的指控被告人游某犯罪情节特别严重证据不足的辩护意见,本院认为,《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品,价值在二十万元以上的,属于"情节特别严重",上述辩护意见于法无据,不予采纳。
辩护人郁有宪所提其他辩护意见、辩护人马某所提辩护意见与事实、法律规定相符,予以采纳。
(五)定案结论
无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定,作出如下判决:
一、被告人游某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币五千元。
二、查获的珍贵、濒危野生动物制品象牙7只、犀牛角3只和犀牛角杯1只,予以没收,上缴国库。
(六)解说
1.本案的犯罪形态
辩护人提出的关于被告人犯罪形态的意见比较模糊,既包括犯罪预备也包括犯罪中止。我们认为,如果被告人客观上实施了犯罪预备行为,但由于意志以外的原因事实上未能着手实行犯罪,则属于犯罪预备。但如果被告人已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,则属于犯罪未遂。所以,本案中,认定被告人的行为到底属于犯罪预备还是犯罪未遂的关健点在于被告人是否已经着手实施犯罪。
"着手"是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段,行为人所实施的行为是实行行为,而且着手本身就是实行行为的一部分。对于着手的认定,刑法理论上存在主观说、形式的客观说、实质的客观说和折中说等不同观点。我们认为,犯罪的本质是侵犯法益,故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成其为实行行为。不仅如此,即使某种行为具有侵害法益的危险性,但这种危险性非常微小时,刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面,刑罚处罚犯罪预备行为,而预备行为也具备侵害法益的危险。因此,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时,就是实行行为的着手。或者说,侵害法益的危害性达到紧迫程度时,就是实行行为的着手。
至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性,则应根据不同的犯罪、不同案件的具体情况综合考虑。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪侵害的直接客体是国家对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护制度。此种犯罪的行为方式有收购、运输、出售三种,根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:"刑法第三百四十一条第一款规定的"出售",包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。"对照上述"着手"的认定标准,本案中,被告人将犯罪对象象牙、犀牛角和犀牛角杯运至宾馆,又电话联系了买家前来看货,待买家来后又一一报出出售价格,只要双方就价格问题达成一致、钱货交易成功便构成犯罪既遂,故应当认定被告人的行为已经达到了侵害法益的紧迫危险性,是已经着手实施"出售"行为。如果被告人仅是将象牙等物运至宾馆,还未联系买家来看货,则属于犯罪预备。
综上,被告人已经着手实行犯罪行为,由于警察来查房这一意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,不是犯罪预备,当然也不是犯罪中止。
2、未经野生动物主管部门批准出售珍贵、濒危野生动物制品的行为构成犯罪
我国对买卖珍贵、濒危野生动物制品实行的是严格主义,买卖珍贵、濒危野生动物制品,应当遵守《野生动物保护法》对收购、出售珍贵、濒危野生动物产品(制品)的规定。凡列入《国家重点保护野生动物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的物种制品,无论其形成于何年代,均属于"珍贵、濒危野生动物产品(制品)"。对于违反《野生动物保护法》规定、未经相应层级野生动物主管部门或者其授权的单位批准,从事珍贵、濒危野生动物产品(制品)买卖行为的,应当构成《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。对此,《解释》也予以确认。《解释》第一条规定:"刑法第三百四十一条第一款规定的'珍贵、濒危野生动物',包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。"第二条规定:"刑法第三百四十一条第一款规定的'收购',包括以营利、自用等为目的的购买行为;'运输',包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;'出售',包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。"在买卖关系的当事人中,珍贵、濒危野生动物制品的出卖人构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪;买受人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
3、历史上形成的象牙、犀牛角雕刻品属于珍贵、濒危野生动物制品
辩护人在庭审中提出鉴定机构在未对检材所属年代进行鉴定的情况下,即认定其属于严禁贸易的物种缺乏依据的辩护意见,实际上就是对历史上形成象牙、犀牛角制品是否属于珍贵、濒危野生动物制品产生疑问。对于当代制作的象牙、犀牛角雕刻品,理论和实践中的认识比较一致,即属于珍贵、濒危野生动物制品,其买卖行为受到野生动物保护法律规范的调整,应经过野生动物主管部门或者其授权单位的批准。但对于历史上制作的象牙、犀牛角雕刻品,则存在不同的认识,主要是因为文物保护法律规范将其纳入了文物管理范畴。根据《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)第二条、第三条的规定,历史上各个时代的珍贵艺术品、工艺美术品属于可移动文物,并根据珍贵程度划分为珍贵文物和一般文物。根据《文物保护法》第五十条的规定,公民、法人、其他组织可以通过从经营文物拍卖的拍卖企业购买的方式取得文物。国家文物局2003年7月14日发布实施的《文物拍卖管理暂行规定》第二条进一步规定,1949年以前的各种工艺品、工艺美术品的拍卖活动,适用该规定。同时,《拍卖法》、《文物保护法》、《文物保护法实施条例》、《文物拍卖管理暂行规定》均设定了对文物拍卖行为的审核、许可、备案程序。据此,对于1949年以前的象牙、犀牛角雕刻品,文物拍卖企业通常经由省级文物行政部门审核后进行拍卖,而不经过野生动物主管部门批准。一件物品往往因其不同的价值特点而具有多重属性。历史上形成的象牙、犀牛角雕刻品也具有类似特点,从野生动物保护的角度出发,因其材质来源而成为珍贵、濒危野生动物制品,从文物保护的角度出发,因其所承载的历史文化价值而成为文物。也就是说,1949年以前的犀牛角、象牙雕刻品,既属于文物,又属于珍贵、濒危野生动物制品,具有双重属性。
有人认为,《野生动物保护法》第九条所规定的"珍贵、濒危野生动物",仅指《野生动物保护法》施行后,由国务院野生动物行政主管部门制定并经国务院批准的保护名录公布之日起列入名录的野生动物。由此,《野生动物保护法》施行前已经形成的野生动物产品(制品)不属于珍贵、濒危野生动物产品(制品)。这种认识实际上是把法律概念等同于客观事物本身。客观事物是不依赖于人的主观意识而现实存在的,而法律概念则是对与法律相关的事物、状态、行为进行的概括,是法律的创设。象牙、犀牛角制品属于客观事物,不因是否存在一部《野生动物保护法》而有任何变化,而"珍贵、濒危野生动物产品(制品)"则是《野生动物保护法》创设的法律概念,必然根据法律的制定、修改而产生、变化。《野生动物保护法》施行之前,不存在"珍贵、濒危野生动物产品(制品)"的概念,也就不存在对出售、收购象牙、犀牛角制品的行为进行法律评价。但是,一旦《野生动物保护法》颁布实施,象牙、犀牛角制品就成为"珍贵、濒危野生动物产品(制品)"这一法律概念所涵盖的对象,在我国领域内出售、收购象牙雕刻品的行为必然要受到法律的约束。可用以佐证的更为有力的事实是,目前非洲国家库存有大量历史上被猎杀的非洲象象牙,除根据《公约》缔约国大会决议在个别国家之间允许进出口外,禁止其他一切象牙国际贸易活动,而从未区分这些象牙是否是《公约》生效前形成的。国务院1993年发布的犀牛角、虎骨贸易禁令(《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》(国发〔1993〕39 号),重申我国禁止犀牛角和虎骨的一切贸易活动,并要求对库存犀牛角和虎骨全部进行登记封存,同样没有区分这些犀牛角、虎骨的形成时间。因此,本案的象牙、犀牛角制品即使是历史上形成的具有文物性质的制品,仍属于刑法第三百四十一条所规定的珍贵、濒危野生动物制品。
(夏 燕)
【裁判要旨】未经野生动物主管部门批准出售珍贵、濒危野生动物制品的行为构成犯罪,其着手与否以是否达到了侵害法益的紧迫危险性为标准。历史上形成的象牙、犀牛角雕刻品属于珍贵、濒危野生动物制品。