一、首部
1、判决书字号
一审:福建省厦门市中级人民法院(2012)厦刑初字第27号(2012年12月14日)
3、诉讼双方
公诉机关福建省厦门市人民检察院,代理检察员钟艺婷。
被告人陈某。
辩护人张霖清,福建法正联盟律师事务所律师。
被告人杨某。
被告人姚某。
辩护人张继平、陈宪娟,福建德和联盟律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院:福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:张镇安,代理审判员:王诚,代理审判员:徐艳
6、审结时间:
一审审结时间:2012年12月14日
二、控辩主张
福建省厦门市人民检察院指控,2010年8月份以来,被告人陈某、杨某在网上从事制卡贩卡的活动。后被告人陈某、杨某、姚某在明知"陈老师"(另案处理)购买的银行卡系用于诈骗的情况下,姚某仍根据"陈老师"的需求,向陈某、杨某购买用于诈骗的银行卡。陈某、杨某按照被告人姚某的要求向他人收购居民身份证,再持收购来的居民身份证从中国银行等银行申办或指示他人申报银行卡,将办理的中国银行卡提供给姚某。姚某将办理的银行卡提供给"陈老师"用于诈骗犯罪,非法牟利。其中陈某、杨某参与诈骗数额为4211467元(人民币,下同),姚某参与诈骗数额为1818033元。2011年3月19日,被告人陈某、杨某在广东省深圳市罗湖区被公安机关抓获归案,当场缴获了用于诈骗的银行卡21张、电脑1台、手机5部、假身份证11张等作案工具;2011年5月17日,被告人姚某到公安机关投案,如实供述了自己的罪行。起诉认为,被告人陈某、杨某、姚某明知他人购买银行卡用于诈骗,仍为诈骗团伙提供银行卡非法牟利,其中被告人陈某、杨某参与诈骗数额为4211467元,被告人姚某的诈骗数额为1818033元,数额均特别巨大,均应以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。在共同犯罪中,陈某、杨某、姚某起辅助作用,系从犯,应当从轻处罚。姚某犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,可以从轻或者减轻处罚。
被告人陈某辩称,其卖卡给姚某时,不知姚买卡的目的,其行为不构成诈骗罪;其与杨某卖银行卡期间,在厦门只有姚某向其二人买过卡,而指控认定其二人的涉案金额却比姚某多300万元,与事实不符。
被告人陈某的辩护人提出,被告人陈某不具有诈骗的主观犯意,其制作并出售信用卡的行为应以妨害信用卡管理罪论处。
被告人杨某辩称,其与买家通过QQ、支付宝等方式联系卖银行卡事宜,不知买家买卡的目的,不认识"陈老师",其行为不构成诈骗罪。
被告人姚某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人姚某的辩护人提出,被告人姚某的行为构成妨害信用卡管理罪;现有证据不能充分证实涉案银行卡全部被用于进行虚假信息诈骗,也不符合"有证据证明行为人供认其拥有的银行账号是专门接受虚假信息诈骗钱款"的情形,建议适用缓刑。
三、事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明,2010年8月份以来,被告人陈某、杨某在网上从事制卡贩卡的牟利活动。被告人姚某根据"陈老师"(身份不详)的需求向陈某、杨某购买银行卡,先由陈某、杨某以向他人收购的居民身份证向中国银行等银行申办或指使他人申办银行卡,并将办理好的银行卡通过快递邮寄贩卖给姚某,姚某再将购买的银行卡加价转卖给"陈老师",从中非法牟利。2010年9月至12月间,陈某、杨某将冒用他人的身份证明骗领的58张银行卡贩卖给姚某。其中,以号码为××799259843的电话申请开设的银行卡共36张,以号码为××510196518的电话申请开设的银行卡共22张,另外,陈某、杨某还将以号码为××986396253的电话骗领的20张银行卡贩卖给他人。上述78张银行卡中,有36张被诈骗团伙用于转款取现。另查明,2010年12月2日,被告人陈某、杨某从其出售给姚某的7张银行卡中分别转走9200元共计64400元到其二人控制的"谭某"、"潘某"名下的银行卡,并与绰号"辽宁"的男子共同取款,二被告人各分得3万元。
2011年3月19日,被告人陈某、杨某在广东省深圳市罗湖区被公安机关抓获归案,且被当场缴获以他人身份证办理的银行卡21张(包括上述"潘某"、"谭某"的二张银行卡)、电脑1台、手机5部、假身份证11张等作案工具。2011年5月17日,被告人姚某到公安机关投案,如实供述了自己的罪行。
上述事实有下列证据证明:
1、被害人汪某、李某的陈述证实,接到诈骗团伙电话后将200余万元的款项存入指定账户的被诈骗经过。
2、证人沈某、林某的证言证实,从深圳通过快递寄送的银行卡均由被告人姚某收取。
3、银行账户交易流水记录、网上个人服务凭条、邮递详情单、发票联证实,被告人陈某、杨某以他人身份证办理银行卡并根据要求寄送到厦门及转款的情况。
4、银行卡、银行电子口令卡、身份证、手机、电脑证实,抓获被告人陈某、杨某时所缴获的赃物及作案工具。
5、到案经过、情况说明、户籍资料等证实三被告人被抓获的情况及自然情况。
6、三被告人的庭前供述与辩解证实,被告人陈某、杨某应被告人姚某的购买要求办理大量银行卡的事实。
四、判案理由
厦门市中级人民法院认为,被告人陈某、杨某、姚某出售、购买或以虚假的身份证明骗领银行卡,其中陈某、杨某出售、购买或以虚假的身份证明骗领银行卡共计97张,姚某购买、出售银行卡58张,数量巨大,三被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人陈某、杨某冒用他人信用卡取款64400元,数额巨大,其二人的行为均又构成信用卡诈骗罪。起诉指控罪名不当,应予纠正。被告人姚某在案发后主动投案并如实供述犯罪事实,系自首,依法可从轻处罚。被告人陈某、杨某系共同犯罪,在共同犯罪中作用相当。被告人陈某、杨某身犯二罪,依法应予数罪并罚。鉴于被告人所买卖的部分信用卡已被诈骗团伙使用并造成相关人员的财产损失,应予以酌情惩处。姚某的辩护人提出适用缓刑的辩护意见,于法无据,不予采纳。
五、定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第(四)项、第一百九十六条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(五)项之规定,作出判决:一、被告人陈某犯妨害信用卡管理罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元;犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币八万元。二、被告人杨某犯妨害信用卡管理罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元;犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币八万元。三、被告人姚某犯妨害信用卡管理罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二万元。四、追缴被告人陈某、杨某的非法所得人民币64400元。五、扣押在案的银行卡21张、银行电子口令卡29个、存折1本、U盘1个、清华同方电脑1台、NOKIA手机3部、索爱手机1部、SIM卡2张、网吧卡3张、居民身份证11张、社保卡1张、IPHONE3手机1部,均予以没收。
六、解说
本案的焦点问题是:1、三被告人买卖银行卡的行为是否构成诈骗共犯?2、被告人陈某、杨某转款的"黑吃黑"行为是否构成犯罪?
关于第1个争议焦点问题,据起诉指控,三被告人明知他人购买银行卡用于诈骗而仍予以提供,应以诈骗追究刑责。辩护人均提出三被告人的行为仅构成妨害信用卡管理罪、不构成诈骗罪的辩护意见。笔者认为,相关的辩护意见可以采纳。具体理由是:
首先,三被告人尽管曾作过知道买卡人是要用于诈骗取款的有罪供述,但经查,一方面,被告人陈某、杨某从未直接与诈骗分子或诈骗团伙中的取款人员联系,其二人只是与姚某联系非法买卖银行卡事宜,陈某、杨某没有与诈骗人员有过任何的犯意沟通、联络,即与诈骗行为人不具有共同诈骗犯罪的故意;另一方面,被告人姚某购得银行卡后也是转手加价卖给"陈老师",虽姚某从"陈老师"的诡异行为中推测出应是用于诈骗,甚至还告知证人林某,但由于"陈老师"未到案,该"陈老师"是否是直接实施诈骗的行为人,缺乏证据支持,姚某是否与"陈老师"有过诈骗犯意沟通,也仅有姚某的个人推断性的供述,明显证据不足。两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定"明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具......等帮助的,以共同犯罪论处。"由于本案贩卖银行卡的人员未参与诈骗团伙、没有实施任何诈骗或取款的行为,二者主观目的和客观行为迥异,如对提供银行卡或卖卡行为定性为"诈骗共犯",则必须对其"明知他人诈骗"作出限制,此处的"他人"应理解为直接实施诈骗的人员或诈骗团伙成员,即只有在有充分证据表明制卡、贩卡人与诈骗行为人有直接、明确的意思联络的情况下,才能适用相关司法解释的规定。在刑法条文或其他司法解释中有类似的规定,如走私犯罪中,第一百五十六条规定"与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处";盗窃罪中,司法解释规定对于按事先通谋约定收购赃物的行为以盗窃共犯论处。由上,行为人仅提供帮助而未实施所涉罪名的具体犯罪行为时,必须有证据证实其与行为犯有事先通谋,才能以行为犯所涉的罪名定罪处罚,否则,只能仅就其行为所涉罪名定罪处罚。本案中陈某、杨某是明确的第一手贩卡人,姚某是第二手贩卡人,即便"陈老师"是诈骗具体行为实施者,也仅与姚某有直接犯意联络,而不能再往前溯及陈某、杨某,认定该二人与诈骗分子有犯意联系。同理,在本案诈骗行为实施者无法查明,"陈老师"是否也是下一个环节的卖卡人而非诈骗行为人或取款人尚不得而知,对姚某也不能直接认定其与诈骗分子有共同犯意联系而构成诈骗共犯。另外,本案指控的400余万元诈骗金额中只有38万余元有被害人报案,其他转账款项既无被害人报案,亦无犯罪行为人到案,在尚未查清款项来源的前提下,即直接认定为诈骗款项也明显依据不足。
其次,从罪名设置上看,现今社会存在大量制卡、贩卡类似于陈某、杨某的人员,该类行为人对于买卡人将卡用于非法用途、甚至诈骗都有笼统、概括性的主观认识,即买卖银行卡可能用于诈骗,也可能用于敲诈勒索、绑架、洗钱等等各种犯罪行为的收款、转账。但该种主观认识不是确定其构成诈骗共犯的依据,否则妨害信用卡管理罪就会在司法实践中被架空,显然不符合立法本意;同时,从刑法理论上讲,亦不符合共同犯罪之构造。如刑法中还有规定非法买卖枪支罪,卖枪人主观上也可推测到买枪人要用于抢劫、绑架或故意杀人等犯罪活动,但不等于买枪人实施了何种犯罪行为,卖枪人作为共犯必须承担刑事责任,否则非法买卖枪支罪也将被架空。
第三,三被告人的主观犯意均是通过非法买卖银行卡牟利,客观上也仅实施了骗领、买卖银行卡的行为,所获取的是买卖银行卡的费用而非诈骗钱款,侵犯的是银行卡的正常管理秩序而非公私财物,根据主、客观统一原则,应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。指控诈骗罪名不当。另外,如以诈骗共犯定罪,三被告人还应承担对被害人的退赔责任,从被告人赚取的几万元费用与诈骗被害人被骗取数百万元的数额比较来看,罪责明显不适应。
关于第二个焦点问题。根据三被告人互为印证的供述及在案的转账银行明细,可以确认陈某、杨某通过事先留下网银密码,从出售给姚某的7张银行卡中转走64400元至其二人控制的"谭某"、"潘某"的银行卡后,纠集"辽宁"共同取现、分赃。取款的二张银行卡均是二被告人冒用他人身份开设,二被告人也明知卡内资金不是其个人所有而系他人占有的财物仍予以冒领,符合刑法第一百九十六条第一款第(三)项的规定,应以信用卡诈骗罪论处,且根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定,利用信用卡诈骗数额5万元至20万元属数额巨大,应在有期徒刑五年至十年间量刑。该部分事实及金额均在指控的事实范围内,仅是指控罪名有误,可以在认定事实的基础上,直接予以变更罪名。由于被缴获的"谭某"、"潘某"名下的2张银行卡已作为信用卡诈骗罪中的取款工具而被评价,不再计入妨害信用卡管理罪中的非法办理他人银行卡的总数量。
(王诚)
【裁判要旨】妨害信用卡管理罪客观方面具体表现为:(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;(二)非法持有他人信用卡,数量较大的; (三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的; (四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。