一、首部

1、判决书字号
一审：福建省厦门市同安区人民法院（2012）同刑初字第433号
二审：福建省厦门市中级人民法院（2012）厦刑终字第397号

2、案由
被告人苏某受贿上诉、抗诉案

3、诉讼双方
抗诉机关（原公诉机关）福建省厦门市同安区人民检察院，代理检察员李太贵。
上诉人（原审被告人）苏某。
辩护人张靖、张其良，福建天翼律师事务所律师。
二审公诉机关福建省厦门市人民检察院，出庭检察员陈宇。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市同安区人民法院
合议庭组成人员：审判长：蔡弯，人民陪审员：邵国金，人民陪审员：颜美丽。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：张镇安，代理审判员：王诚，代理审判员：郑婉红

6、审结时间：
一审审结时间：2012年8月28日
二审审结时间：2012年11月19日

二、一审情况

1、一审控辩主张
公诉机关厦门市同安区人民检察院指控，被告人苏某于2006年至2012年担任厦门市同安区城市管理行政执法局西柯行政执法中队副中队长（主持工作）、新民行政执法中队副中队长（主持工作）、中队长期间，利用职务上的便利，非法收受林某、吕某、康某、吕某2、康某2在等人贿赂款共计10万元（人民币，下同），放任其进行违章建设而不予查处。2012年3月9日，被告人苏某应中共厦门市纪委约谈到案。在约谈期间，被告人苏某对以上犯罪事实供认不讳，有自首情节。案发后，被告人苏某已退出全部赃款10万元。
被告人苏某及辩护人对指控受贿10万元的事实不持异议。

2、一审事实和证据
厦门市同安区人民法院经审理查明，公诉机关指控的被告人苏某于2006年至2012年间利用职便先后收受上述行贿人的贿赂款项共计10万元；案发后，被告人苏某已退出全部10万元赃款的事实清楚。
上述事实有下列证据证明：
（1）干部履历表、人事任免文件、同安区城市执法局执法权来源的相关文件、中队职责规章、中队长职责规章等证实，被告人苏某的任职情况。
（2）执法登记表、责令停止违建通知书、集体土地使用权证、现场勘验笔录等书证证实，被告人苏某在对涉案5起违章建筑执法查处的情况。
（3）林某、吕某、康某、吕某2、康某2在的证言证实，被告人苏某因未查处违章建筑而收受该5人贿赂款各2万元共计10万元的事实。
（4）证人张某的证言证实，代林某转交2万元受贿款给被告人苏某的事实、
（5）到获经过说明、情况说明、扣押清单证实，被告人苏某被掌握部分犯罪事实后被约谈到案及退赃10万元的情况。
（6）同步录音录像以及被告人苏某的供述与辩解笔录证实，被告人苏某到案后对全部犯罪事实均供认不讳
（7）户籍证明证实，被告人苏某的自然情况。

3、一审判案理由
厦门市同安区人民法院认为，被告人苏某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计10万元，其行为已构成受贿罪，指控罪名成立。但公诉机关认定被告人苏某具有自首情节，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告人苏某具有以下量刑情节：（1）如实供述办案机关尚未掌握的收受他人钱款8万元的犯罪事实，与办案机关已经掌握的收受吕某2人民币2万元的犯罪事实属同种罪行，且如实供述的同种罪行较重，依法可从轻处罚；（2）归案后如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚；（3）已退出全部受贿犯罪所得款，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人苏某从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，理由成立，予以采纳；但提出被告人苏某具有自首情节并建议对其减轻处罚的辩护意见，不予采纳。

4、一审判案结论
厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，作出判决：一、被告人苏某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元。二、扣押在厦门市同安区人民检察院的被告人苏某受贿犯罪所得人民币100000元予以没收，由扣押单位上缴国库。

三、二审抗、辩主张
抗诉机关厦门市同安区人民检察院抗诉认为，1、被告人苏某自动投案之前，虽有受贿2万元的事实被有关部门掌握，但其经办案机关电话通知后，自动向办案机关投案，并如实供述了其受贿10万元的事实，应认定为自首，原判未认定其具有自首情节，系适用法律错误；2、原判判处苏某有期徒刑十年而未予减轻处罚，量刑明显不当。
厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人苏某上诉称，原判未认定其有自首情节，致量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。

四、二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理，确认一审认定上诉人苏某受贿10万元及全部退赃的事实和证据。另查明，2012年3月8日，中共厦门市纪委商请同安区人民检察院反贪局代为通知上诉人苏某到案配合组织调查。次日，同安区人民检察院反贪局通过厦门市同安区城市管理行政执法局领导通知苏某接受调查，当日下午2时30分，苏某到达同安区人民检察院并被市纪委工作人员带走约谈。在约谈期间，苏某即如实供述上述全部受贿事实。
认定上述事实，除经一审举证、质证的证据外，二审期间还有如下新证据：
1、同安区人民检察院反贪局出具的到案经过说明证实，2012年3月8日，厦门市纪委商请该局代为通知苏某到案配合组织调查。次日上午，该局通过苏某所在单位的领导通知苏某到同安区人民检察院。当日下午2时30分许，苏某按通知要求准时到达并由市纪委工作人员当场带走。
2、证人苏某（同安区城市管理行政执法局局长）的证言证实，2012年3月9日上午，其根据检察机关的要求打电话告知苏某于当天下午2时30分到同安检察院去接受调查。

五、二审判案理由
厦门市中级人民法院认为，上诉人苏某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计10万元，其行为已构成受贿罪。苏某经电话通知后自动到案，并如实交代全部犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。苏某案发后退出全部受贿所得，可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对苏某予以减轻处罚。原判未认定苏某的自首情节，属适用法律错误并致量刑不当，应予纠正。相关的抗诉、上诉意见予以采纳。

六、二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于2012年11月19日作出（2012）厦刑终字第397号刑事判决：一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2012）同刑初字第433号刑事判决书中的第一项对上诉人苏某的定罪部分及第二项判决。二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2012）同刑初字第433号刑事判决书中的第一项对上诉人苏某的量刑部分。三、上诉人苏某犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币一万元。

七、解说
本案的争议焦点问题在于被告人苏某是否具有自首情节。按审判实践，对于已被掌握部分受贿事实而被纪检部门约谈的被告人，大部分只能认定如实供述同种罪行。但本案被告人自动到案的情形，符合自首的要件。
首先，厦门市纪委出具的到案经过说明证实，纪委已事先掌握上诉人苏某收受吕某22万元贿赂款的事实，于2012年3月9日约谈苏某。二审期间补充调取的证据显示，2012年3月9日苏某作为单位领导通知上诉人苏某到检察院配合调查，但苏某不知具体事宜，也未告知苏某具体事宜，与同安区人民检察院反贪局补充的到案经过说明能相印证。苏某的补充供述笔录及二审庭审中供称，其接到领导电话通知时，因其已知道本单位的他人涉嫌违法犯罪被调查，检察院找其可能是要调查其本人违法的事，故主动到检察院接受调查。因此，可以确认，2012年3月9日，苏某接到单位领导电话后，当日下午主动到同安区人民检察院，其到案具有主动性。
其次，一审判决未认定上诉人苏某具有自首情节的具体理由是，厦门市纪委已掌握苏某受贿2万元的事实而对其进行约谈，该到案情形不能认定为自首，而只能认定为如实供述，与以往职务犯罪类案件自首认定的处理原则一致。经查苏某的到案情况与其他同类案件有所不同，市纪委的到案情况说明虽也反映上诉人苏某系被市纪委约谈到案，但同安区人民检察院补充的到案经过证实，苏某是在接单位领导的电话通知后，于当天下午即自动到检察院接受调查，到案后也立即进行了全面的交代，该被“约谈”到案情形显然与被纪检人员从办公室直接带走至约谈地点的情形有本质不同。
再次，从自首的立法本意看，上诉人苏某到案情形符合《刑法》第67条规定自首的两个构成要件即自动投案和如实供述。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“关于自首的认定和处理，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”的规定来看，苏某的部分罪行虽被办案机关所掌握，但其尚未受到调查谈话、讯问，接到电话通知后即主动、按时到检察机关接受调查，符合自动投案的情形；其到案后又立即进行全面、如实供述，故认定苏某具有自首情节符合该意见的规定。
（王诚）