（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：厦门市集美区人民法院（2011）集民初字第1999号
二审判决书：厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第1010号

2、案由：建设工程施工合同纠纷

3、诉讼双方
原告（反诉被告）（被上诉人）厦门中联建设工程有限公司
法定代表人周青，董事长。
委托代理人李靓、蓝安绪，福建志远律师事务所律师。
被告（反诉原告）（上诉人）福建省同源建设工程有限公司
法定代表人王养华，董事长。
委托代理人张继平、陈宪娟，福建德和律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：厦门市集美区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏敏昌。助理审判员：谢礼。人民陪审员：林国伟。
二审法院：厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘宁 。审判员：黄培芳、王铁玲。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年12月19日。
二审审结时间：2012年5月15日

（二）一审诉辩主张
1、原告厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）诉称：原告与被告于2007年7月30日签订《施工承包合同》，约定被告将其承建的“集美大学新校区三期工程风雨操场”工程施工中的钢结构施工任务分包给原告。该钢结构工程于2008年6月5日经设计、监理单位以及原被告四方竣工验收合格。原告于2008年6月12日向被告报送工程结算资料（《钢结构工程结算书》及《工程量分析汇总表》），被告签收并加盖了项目部章。2008年7月19日被告出具一份《工程量审核明细表》作出确认讼争工程量为759.47吨的审核意见。据此，按合同约定钢结构预埋件8000元/吨，顶部钢结构8300元/吨计算讼争工程造价为6287584元。截至目前，被告实际支付的工程款为530万元。在该工程施工过程中需要双方共同使用脚手架，双方口头约定其中16万元使用费应由被告予以负担。被告在支付了13万元后，就拒绝支付剩余3万元。据原告调查了解，工程发包方已于2008年10月5日向被告付清了全部工程款。而被告至今仍拖欠原告剩余工程款987584元（6287584元-5300000元）及脚手架使用费30000元，共计1017584元。经原告多次商谈、催告，被告仍拒不结算、支付。故请求判令：1、被告支付原告剩余工程款987584元；2、被告支付原告脚手架使用费30000元；3、被告支付因逾期支付上述款项的违约金191396.24元（自2008年7月6日起按银行同期贷款利率计算，暂记至起诉日止）；4、本案的全部诉讼费用由原告承担。
2、被告福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）辩称：一、诉争工程至今尚未结算。《工程结算书》及《工程量审核明细表》系原告单方制作，不能作为结算依据；原告提供的《工程结算书》没有项目负责人的签字，仅盖了没有经过备案的项目部章，不具有决算付款的效力；而《工程量审核明细表》上审核人“简有土”系中联公司虚拟之人；《工程结算书》及《工程量审核明细表》编制日期也自相矛盾，不具有真实性；原告在2010年10月提供诉争工程材料清单给同济大学建筑设计研究院核算工程量，也可说明在此之前，双方未完成结算。原告实际完成工程量应为双方共同委托的核算单位同济大学研究院出具的核算结果710.82吨。二、被告实际支付了693万元款项给原告。2007年5月31日、7月9日、8月16日转账原告均有收据给被告，8月16日原告120万元收据并非这三笔款项的合计收据；2007年9月18日，40万元转账支票也并非收据中的50万。三、原告与被告对施工方式约定为包工包料，脚手架合同是原告与第三方之间的合同关系，与被告没有关系。原告应当返还13万元脚手架款项给被告。四、原被告至今尚未完成结算，且被告实际支付款项已超过工程，中联公司主张逾期付款违约金没有法律依据。
3、反诉原告同源公司诉称：2007年7月30日，反诉原被告签订《施工承包合同》约定，反诉原告将集美大学新校区三期工程风雨操场钢结构工程分包给反诉被告施工。工程于2008年6月5日验收合格，但双方对实际完成工作量争议较大，至今未结算。同济大学建筑设计研究院根据反诉被告提供的材料清单对工程实际用量进行核算，核算结果为710.82吨。根据合同约定钢结构预埋件8000元/吨，顶部钢结构8300元/吨计算实际工程造价为5885670元。因双方未进行结算，反诉原告应反诉被告要求持续支付工程款，累计已支付6530000元，故多支付644330元，反诉被告应予返还。且合同约定承包方式包工包料，脚手架等使用费应由施工方承担，合同履行过程中，反诉原告为反诉被告垫付脚手架使用费130000元应如数返还。故反诉原告请求法院判令反诉被告：1、返还反诉原告多支付的工程款644330元；2、返还反诉原告垫付的脚手架使用费130000元；以上两项合计774330元，并请求支付该款项利息（自起诉之日起至实际返还日止，按银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
4、反诉被告中联公司辩称：诉争工程量应为反诉原告在2008年7月19日作出的审核结论中确定的759.47吨，由此计算出的工程价款为6287584元。反诉被告实收工程款530万元，反诉原告称已支付工程款653万元绝非属实，其中120万元系重复计算，另3万元系脚手架使用费，不应计入已付工程款。在施工过程中，需要双方使用脚手架，双方口头约定反诉原告分担其中16万元，其中10万元通过反诉被告支付，3万元经反诉被告出具收据后直接支付给脚手架施工方，因此反诉被告无需返还反诉原告脚手架使用费130000元。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市集美区人民法院经审理查明：2007年7月30日，中联公司与同源公司签订《施工承包合同》，约定同源公司将其承建的“集美大学新校区三期工程风雨操场”工程施工中的钢结构施工任务分包给中联公司。合同约定：承包方式为包工包料；结算方式以钢结构预埋件8000元/吨，顶部钢结构8300元/吨的标准计算，所有钢结构工程量按实际完成工程量计算，工程造价按实计算；工程完工验收合格后的15天内结算完成，自结算完成后的15天内一次性付清工程尾款；工程进度款及施工的其他事项。2008年6月5日钢结构工程竣工，经分包单位、施工单位、设计单位、监理（建设）单位四方验收合格。2008年9月28日竣工验收合格。2007年12月5日，中联公司与厦门市漳建建工有限公司签订脚手架劳务合同，约定脚手架搭设总价款为225000元。以上事实有由原被告双方提供的施工承包合同、原告提供的子部分工程质量验收记录、厦门市建设工程竣工验收报告、建筑工程脚手架劳务合同书及当事人当庭陈述为证，法院予以认定。

（四）一审判案理由
福建省厦门市集美区人民法院认为，原告于2008年6月12日向被告报送的《工程结算书》及《工程量审核明细表》及随后被告于2008年7月19日出具的《工程量审核明细表》审核意见，均有被告公司项目部章，而此项目部章也曾出现在讼争合同文本、工程验收记录上，可推定该项目部公章未超越该建筑企业委托事项与委托权限范围，项目部公章应视为建筑企业公章，在建设项目对建筑企业产生法律效力，因此具有工程决算的效力。被告辩称原告盗盖被告项目部公章，虚构项目负责人，却未提出相反证据，不足以推翻原告提供的证据，本院不予认定。并且总工程已于2008年9月28日竣工验收合格并交付发包方（集美大学）使用，应认定讼争工程已经结算完毕。依照双方签署的《施工承包合同》第四条约定，“预埋件暂按51吨……”，依同源公司提供的同济大学建筑设计研究院的报告，预埋件为47.12吨，依中联公司提供的《工程量分析汇总表》，预埋件为50.96吨，因此同源公司主张的164.03吨，缺乏证据支持，本院不予采信，由于预埋件单价较低，上述三份证据确定的工程量都低于中联公司自认的工程量53.96吨，因此本院采信中联公司主张。双方主要分歧在于2007年8月16日由何汉明签署的120万元的收据是否与2007年5月31日、2007年7月9日、2007年8月16日的三张共计120万元的进账单重复。若依同源公司主张，实际工程量为710.82吨，其中顶部钢结构663.7吨，预埋件47.12吨，则实际工程款应为5885670元。依合同约定应于工程验收合格，结算后15日内付清尾款，而同源公司又主张至开庭时尚未进行结算，其已经支付693万元，超出合同暂计工程款一百余万元，亦超出同源公司主张的应付工程款一百余万元，明显超出合同约定增加自己的义务，有悖交易习惯；依同源公司提供的付款证明，其最后付款给中联公司在2009年1月，依工程验收报告，全部工程验收合格在2008年9月，依中联公司向同源公司提交工程结算书等请款文件，在2008年6月，依工程支付款证明，集美大学也已经于2008年10月付清全部工程款。至中联公司以欠付工程款为由于2011年7月向本院提起诉讼，也即推算至上述任何一个时间，同源公司超付工程款都已经超过两年，即使根据同源公司提供的2010年12月31日同济大学建筑设计研究院的核算报告确认总工程量为710.82吨，至同源公司提起反诉也已经超过7个月。在如此漫长的时间内，同源公司对超付的一百余万元工程款却未提出权利主张，显然有悖常理；依同源公司主张，其于2007年8月16日向中联支付的120万元系现金支付。依交易习惯，超过20万元的现金取款都需向支付银行预约，显然支付银行认为超过20万元的现金取款系大额取款。案件审理过程中，本院多次要求同源公司提供大额取款的证明，即使依同源公司抗辩所称该款系第三方付款，同源公司也有义务向第三方索取大额取款证明，但其均未能提供。综上，本院认为，中联公司主张的何汉明签署的120万元的收据是对2007年5月31日、2007年7月9日转入厦门港城机械有限公司账户两笔各10万元材料款及2007年8月16日转入原告账户100万元工程款的统一确认，更具有说服力，因此本院采纳中联公司主张，对该120万元的收据不予采信。被告已支付给原告13万元（包括直接支付给原告的10万元及直接支付给脚手架提供方的3万元）双方均已认可无异议，而证人张朝廷证明其2008年5月10日区项目部领取了30000元现金，并且出具收条给原告，原告再出具一张收条给项目部总包即被告。据此，可推定被告支付的13万元实为脚手架使用费而非工程款。另外，被告一方面主张与脚手架合同无关联，一方面又要求原告返还支付的13万元脚手架使用费。反诉原告以不当得利为由要求返还脚手架使用费13万元，但是未能说明错误支付13万元的合理原因，对反诉原告之明显不合常理之反诉理由，本院不予采信。但本诉原告中联公司未能提供证据证明同源公司应支付脚手架使用费之数额，依“谁主张、谁举证”之民事诉讼原则，对中联公司该项诉求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告福建省同源建设工程有限公司应于本判决书生效之日起三十日内支付原告厦门中联建设工程有限公司961475.5元及逾期付款违约金（依同期银行贷款利率自2008年10月计至2011年7月）；二、驳回原告厦门中联建设工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告福建省同源建设工程有限公司之反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15680元，由原告厦门中联建设工程有限公司负担680元，被告福建省同源建设工程有限公司负担15000元；反诉受理费11543元由反诉原告福建省同源建设工程有限公司负担。均限于本判决生效之日起7日内缴纳。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人同源公司上诉请求撤销原审判决，改判中联公司返还同源公司多支付的工程款268524.5元及返还同源公司支付的脚手架使用费130000元。事实和理由：一、一审判决认定“中联公司主张的何汉明签署的120万元的收据是对2007年5月31日、2007年7月9日转入厦门港城机械有限公司账户两笔各10万元材料款及2007年8月16日转入中联公司账户100万元工程款的统一确认，更具说服力，因此采纳中联公司主张，对该120万元的收据不予采信”，这种推定既缺乏充分的证据支持，更与客观事实不符，是错误的认定。二、同源公司与中联公司签订的《施工承包合同》约定中联公司的承包方式是包工包料，那么脚手架等使用费应由施工方即中联公司承担。在合同履行过程中，同源公司为中联公司支付了脚手架使用费13万元，因此，中联公司应返还同源公司支付的脚手架使用费13万元。
被上诉人中联公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据中联公司原审证据及发包方集美大学出具的《分部分项工程量清单计算表》可充分证明，讼争合同真实、合法、有效，集美大学与同源公司就讼争工程结算的工程量为755.775吨，套用单价后计算的讼争工程造价为6261475.5元。讼争工程早已竣工验收合格，且发包方集美大学在2008年10月就向同源公司付清了工程款。所以，同源公司迟至今日仍未能向中联公司支付剩余工程尾款已构成了严重违约。二、同源公司的上诉理由不能成立。截止目前，同源公司实际支付的工程款为530万元，而非其反诉时所称的653万元，两项相减多计算了123万元。（一）关于同源公司在已付工程款中多计算的120万元（2007年8月16日何汉明收款收据），系利用手头掌握的进账单加收款收据进行的重复计算。（二）同源公司在已付工程款中多计算的3万元（2008年5月10日收据），系通过中联公司项目负责人何汉明之手向厦门市漳建建工有限公司支付的脚手架款，并非工程款。（三）中联公司无须返还同源公司脚手架使用费13万元。

2、二审事实和证据
经厦门市中级人民法院审理查明，双方当事人对原审查明的事实均没有异议，本院予以确认。
二审中，同源公司向本院递交两份证据：1、《兴业银行、建设银行明细单》，拟证明同源公司的项目负责人陈国平在2007年1月至8月16日期间，仅在其二个银行帐户提取的现金就有3079942元，2007年8月16日，陈国平除了支付给中联公司120万元现金外，还剩余大量的现金，陈国平平时有大额的现金储备，完全具备支付120万元现金的能力；2、《收据》，拟证明2007年5月31日，中联公司的代表何汉明出具了收据，证实该款项与8月16日的120万元收据项下的款项是毫不相干的。中联公司认为同源公司提交的证据，不属于新证据，不予质证。本院认为，同源公司提交的上述证据，不属于二审中新的证据，且中联公司不予质证，故对该证据不予确认。同源公司另提交了七份何汉明出具的《收款收据》，证明同源公司的付款情况，中联公司对《收款收据》的真实性、关联性没有异议，本院对上述《收款收据》的真实性予以确认。

3、二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为，根据同源公司提供的何汉明出具的《收款收据》，结合中联公司主张的《同源付款一览表》可以看出，同源公司通过转帐方式支付给中联公司的款项，除了有转帐凭证（转帐支票）外，何汉明同时出具一份相对应的《收款收据》，而用现金支付工程款的，则只有何汉明出具的《收款收据》，并且《收款收据》上特别注明用现金支付。同源公司主张其于2007年5月31日、2007年7月9日、2007年8月16日通过转帐方式分三次支付了120万元，但同源公司未能提供何汉明就120万元转帐出具的《收款收据》，且何汉明于2007年8月16日出具的《收款收据》上没有注明用现金支付，因此同源公司关于其于2007年8月16日用现金另外支付了120万元工程款的主张，与双方交易习惯不符。现有证据只能证明同源公司转帐支付给中联公司120万元的工程款，关于现金支付的120万元并无相应的凭据。况且，本案讼争工程造价仅为600多万元，而同源公司主张多支付给中联公司60多万元工程款，多支付金额占工程总造价的10%，如此高额的数目不符合常理。综上，同源公司关于其于2007年8月16日以现金方式支付120万元工程款的主张证据不足，本院不予采信。同源公司明知支付的13万元用途为脚手架使用费，且没有证据证明同源公司为错误支付，讼争工程早已于2008年6月5日竣工验收合格，同源公司在中联公司起诉要求其支付剩余工程款时才反诉要求中联公司返还脚手架使用费亦不符合常理。因此，本院对同源公司的主张，不予采信。

4、二审定案结论
综上，厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人福建省同源建设工程有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15680元，由上诉人福建省同源建设工程有限公司负担。

（七）解说
所谓交易习惯这一古老法源在我国法律体系中得到认可和采纳，其中《中华人民共和国合同法》多处提到“交易习惯”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对交易习惯亦作了概括性解释，即“交易习惯应当是对交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法”，同时还规定，“交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，对符合条件的交易行为，人民法院可以将其认定为合同法所称交易习惯”。在明确交易习惯补充法源的地位之后，最重要的问题就是如何确定是否构成交易习惯以及司法适用问题，为此有必要进行粗浅讨论。
一是交易习惯的认定。
根据最高人民法院司法解释，交易习惯可以分为两种：一种是行业习惯，一种是当事人间的习惯。无论是哪一种，构成交易习惯的行为方式必须符合长期性、惯常性、反复性的特点。本文所引案例涉及的交易习惯应该理解为当事人之间的交易习惯。即是在一个相对长期的时间段内，某种行为方式被双方当事人作为一种惯常交易的方式被接受和认可，某种意义上说，在双方当事人之间这种行为方式被视作是有约束力的，当然该约束力只是事实上的约束力而绝非法律上的约束力，未经双方协商不能单方面加以改变。同时就该种交易习惯的举证责任来讲，在双方发生争议的时候，交易习惯的有无及其具体内容应由由主张存在交易习惯的一方举证证明，如果能够证明，则应据此判定双方各自应当承担的权利义务。交易习惯的这些特点正是诚实信用原则和合同自治原则在商事实践活动中的体现。
其次，当事人之间的交易习惯应当是履行合同过程中所必须的交易行为，如果该交易行为不确定，则合同无法继续履行。同时，该交易行为之所以能够上升为合同双方之间具有事实约束力的行为，还必须符合合理与适当的特点，也就是说该行为不能打破合同双方权利义务上的均衡，如果一方所主张的所谓交易习惯使对方承担了远超出合同范围的额外义务与责任，则该“交易习惯”必将因其破坏了正常的交易秩序而无法得到确立。
另外，交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，也就是交易习惯必须适法，这是法治社会对合同规范的基本要求。如果违反法律、行政法规的强制性规定，则法院不应认定为其为合同法所称交易习惯。
二是交易习惯的适用。
交易习惯之所以被我国法律体系认可和采纳，其具备补缺效力是重要原因之一，集中体现在合同法第六十一条，即“如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。但值得注意的是，具体适用上，补充协议优先于交易习惯，也就是说，如果双方在争议发生后达成了补充协议，则要履行补充协议，而非适用交易习惯。
具体在本案中：一、原告于2008年6月12日向被告报送的《工程结算书》及《工程量审核明细表》及随后被告于2008年7月19日出具的《工程量审核明细表》审核意见，均有被告公司项目部章，而此项目部章也曾出现在讼争合同文本、工程验收记录上，可推定该项目部公章未超越该建筑企业委托事项与委托权限范围，项目部公章应视为建筑企业公章，在建设项目对建筑企业产生法律效力，因此具有工程决算的效力。二、同源公司通过转帐方式支付给中联公司的款项，除了有转帐凭证（转帐支票）外，何汉明同时出具一份相对应的《收款收据》，而用现金支付工程款的，则只有何汉明出具的《收款收据》，并且《收款收据》上特别注明用现金支付。同源公司主张其于2007年5月31日、2007年7月9日、2007年8月16日通过转帐方式分三次支付了120万元，但同源公司未能提供何汉明就120万元转帐出具的《收款收据》，且何汉明于2007年8月16日出具的《收款收据》上没有注明用现金支付，因此同源公司关于其于2007年8月16日用现金另外支付了120万元工程款的主张，与双方交易习惯不符。无论是公司项目部章、还是现金《收款收据》注明“现金支付”行为都是双方当事人的交易习惯，且具有适法性。在当事人发生争议时，双方没有补充协议，主张适用当事人提供有力证据证明时，法院应当予以认定并作为事实认定依据。
（谢礼、陈龙）