（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：厦门市海沧区人民法院（2011）海民初字第1438号判决书；
二审判决书：厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第1726号判决书。
3、诉讼双方
原告、反诉被告（上诉人）：蔡某。
一审委托代理人胡文民，福建方威律师事务所律师。
二审委托代理人戴江华、占冬冬，北京东元（厦门）律师事务所律师。
被告、反诉原告（被上诉人）：厦门海沧房地产开发公司。
法定代表人王万生，总经理。
一审委托代理人林建斌、苏俊，公司职员。
二审委托代理人练欢、苏俊，公司职员。
5、审判机关和审判组织
一审法院：厦门市海沧区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭静；审判员：芦絮；人民陪审员：黄赛兰。
二审法院：厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈乾阳；代理审判员：洪德琨、章毅。
6、审结时间：
一审审结时间：2012年2月28日。
二审审结时间：2012年6月13日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告蔡某诉称，1998年10月15日原告蔡某与被告签订一份商品房买卖合同，约定蔡某向被告购买位于厦门市海沧区海沧生活一小区37#楼5#店面,总价款为69120元,首付款为27648元，余款41472元在房屋交付使用时交清。现因被告交付给原告的并非店面而是附属用房，无法办理产权证 ,故向法院提起诉讼，请求判令：一、确认原、被告在1998年10月15日签订的编号为0035350号《商品房预售合同》无效；二、被告以双倍的评估价格赔偿原告经济损失共计人民币837200元；三、被告返还原告购房款69120元及利息（从原告向被告付款之日起，至被告将购房款返还之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，其中2011年6月30日前的利息为49274.32元），本息暂计人民币118394.32元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告厦门海沧房产公司辩称，一、同意确认合同无效；二、双倍的评估价格赔偿原告经济损失共计人民币837200元没有法律依据；三、对返还原告购房款69120元没有异议，但利息应该按照银行同期存款利率计算。要求驳回原告不合理的诉讼请求。
反诉原告厦门海沧房产公司诉称，因讼争合同签订违反法律的规定而无效,故诉求，一、确认反诉原告、反诉被告在1998年10月15日签订的编号为0035350号《商品房预售合同》无效；二、反诉被告立即按照房屋原状返还反诉被告占有的海沧生活区一区37号楼5号房产，并结清占有房屋期间，应承担的相关费用（包括但是不限于电费、水费、煤气费、物业费、公共维修金等项费用）；三、反诉被告立即向反诉原告支付房产占有期间的房屋使用费（房屋使用费按照同类地段房产租金收益计算，房屋使用费自房屋交付反诉被告之日起，至反诉被告实际返还反诉原告之日止,暂计至2011年12月24日为93963.6元）;四、本案受理费由反诉被告承担。
反诉被告蔡某答辩称,合同无效的责任在于反诉原告，故反诉原告的主张无相应事实和法律依据,应当予以驳回。
2、一审事实和证据
经审理查明，原告蔡某于1998年10月15日与被告厦门海沧房产公司签订一份编号为0035350号的《商品房预售合同》，合同中厦门海沧房产公司为甲方、蔡某为乙方，合同约定蔡某向厦门海沧房产公司购买位于厦门市海沧生活一小区37#楼5#店面,面积为34.56平方米、成交价为69120元，首期付40%计27648元，余款41472元在房屋交付使用时交清。合同第十一条约定"本合同签订后，须经厦门市公证始得成立"；第十二条约定："本合同经厦门市房地产市场管理处登记后生效"；第十四条："双方约定的其它事项：该房屋产权证欲在2000年8月办好。"合同签订后，原、被告双方于同日到厦门市公证处进行公证。蔡某至2000年12月25日共支付给厦门海沧房产公司购房款合计69120元，厦门海沧房产公司于2000年12月25日将讼争房产交付给蔡某使用至今。原告将讼争房以店面性质出租给案外人经营至今。因无法办理产权证及得知讼争店面无批建手续，故蔡某诉至本院，随后厦门海沧房产公司提出反诉请求。
另查明,1、在本案审理过程中,反诉原告将诉讼请求中第二项的关于"蔡某应结清占有房屋期间，应承担的相关费用（包括但是不限于电费、水费、煤气费、物业费、公共维修金等项费用）"部份诉求撤回,本院已当庭口头裁定予以准许;2、关于本案讼争的海沧生活一小区37#楼的"土地、房产面积测算汇总表"上显示该楼"第1层层高为2.4米，无批建"，该汇总表上盖有"厦门市土地房产管理局土地房屋权籍登记测绘资料审核专用章"，制表日期为2001年10月24日；3、讼争房现门牌号为海沧区沧元路35号，对应店面是08单元，经测绘,讼争房的实际面积为35.49平方米；4、讼争房经厦门信稳评估咨询有限公司鉴定，按使用性质为店面及实测面积进行估价，评估单价为每平方米12111元，按实测面积为35.49平方米计算，现有估价价值为429819.39元；讼争房经厦门大成资产评估事务所评估，按使用性质为店面进行房产交付后的租金估价，分不同时间段租金从2000年12月25日至2001年12月24日为每平方每月12元，逐年提高， 2010年12月25日至2011年8月24日为每平方米每月为30元。
上述事实有下列证据证明：
（1）商品房买卖合同。
（2）公证书。
（3）购房发票。
（4）土地、房产面积测算汇总表。
（5）二份房地产评估报告。
3、一审判案理由
厦门市海沧区人民法院根据上述事实和证据认为：蔡某与厦门海沧房产公司商品房买卖合同纠纷一案，房产买卖合同的签订是原、被告双方的真实意思表示，但因该合同出售的房产未办理批建手续,无法办理房屋所有权的转移登记，不属于预售许可证上可出售的商品房, 双方签定的合同违反了法律的强制性规定，依法应认定原告与被告签订的商品房预售合同无效，故原告关于合同无效而要求被告退还购买讼争房款项及损失赔偿的主张，于法有据，本院予以支持。依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告购买讼争房的全部购房款为69120元，被告应当退还全部购房款，原告应将讼争房产退还给被告；原告购买讼争房产按使用性质为店面进行估价，诉讼时与购买时相比较，增值计360699.39元（429819.39元－69120元），上述房产增值的损失应由被告赔偿给原告；而原告主张购买讼争购房款的利息，则已无法律依据，故该请求应当予以驳回；原告主张被告按现有评估价双倍还款无法律依据，本院不予支持。反诉原告关于合同无效及退还讼争房产的诉求,本院予以支持；反诉原告关于反诉被告支付讼争房占用费的主张，因合同无效的全部过错在于反诉原告，反诉被告对合同无效并无过错，故占用费之主张，本院不予支持。
4、一审定案结论
厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）蔡某与被告（反诉原告）厦门海沧房地产开发公司于1998年10月15日签订的编号为0035350号《商品房预售合同》无效；
二、被告厦门海沧房地产开发公司应于本判决生效之日起十日内返还给原告蔡某购房款69120元;
三、被告厦门海沧房地产开发公司赔偿原告因购房合同无效导致的损失计360699.39元；
四、驳回原告蔡某的其余诉讼请求;
五、反诉被告蔡某应于本判决生效之日起十日内将"厦门市海沧生活一小区37号楼5号店面"交付给反诉原告厦门海沧房地产开发公司；
六、驳回反诉厦门海沧房地产开发公司的其余诉讼请求。
本案本诉受理费13624元由被告厦门海沧房地产开发公司承担7747元,由原告蔡某承担5877元;反诉案件受理费2142元,由反诉原告厦门海投房地产有限公司负担。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告、反诉被告）蔡某诉称：1、本诉《商品房预售合同》中所出售的讼争房产并不在《商品房预售许可证》的范围内，也即讼争房产并未取得商品房销售许可证，原审判决对此未予认定，应予发回。2、原审判决认定讼争房屋在诉讼时与购买时相比增值为360699.39元，属于事实认定不清；计算对象和计算方法错误，适用法律不当，依法应重新评估。3、原审判决认定蔡某要求对方支付购房款利息的诉求没有法律依据属于适用法律错误，并据此作出不当的判决。4、原审判决没有对房屋价值评估费作出处理，属于认定事实不清。综上，原审判决事实认定不清，以致作出错误判决。特提起上诉，请求判如所请。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门海沧房产公司辩称：1、蔡某的第1项上诉请求无法律和事实依据。一审作出的房屋价值评估程序合法，评估结果公正可信，应予采信。评估报告中已明确估价对象的房屋用途为店面，符合双方订立合同时对标的物用途的预期。2、蔡某的第2项和第3项上诉请求无法律和事实依据。《商品房预售许可证》并非一一对应颁发给每一套商品房，而是颁发给某一商品房开发的项目。本案涉房屋所属商品房开发项目已取得合法有效的厦房预售证第96055号《商品房预售许可证》，本案并非法律和司法解释规定的应当返还已付购房款及利息、并双倍赔偿的法定情形。3、蔡某的第4项上诉请求于法无据。蔡某自己也存在过错，且在事实清楚、法律有明确规定的情况下仍不顾诉累反复缠讼，应由其承担因此发生的诉讼费用和评估鉴定费用。综上，蔡某的上诉请求没有依据，不应支持。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门海沧房产公司诉称：一审判决事实认定不清。本案中，蔡某在购房时未能尽到谨慎审查义务，导致讼争合同无效，也存在一定的过错。故请求：1、撤销一审判决主文中第六项，改判蔡某在返还讼争房产的同时，向其支付占有讼争房产期间的房屋使用费（房屋使用费按照同类地段房屋租金收益计算，房屋使用费字房屋交付蔡某之日起至蔡某实际返还房屋之日止）。2、本案一审反诉案件受理费及二审诉讼费用由蔡某承担。
上诉人（原审原告、反诉被告）蔡某辩称：厦门海沧房产公司因讼争房产不在预售许可范围内的事实，并将讼争房产出售蔡某，导致无法办理产权，应当承担导致讼争合同无效的全部责任。蔡某作为一般购房者，其已尽到合理审查义务，并无过错，厦门海沧房产公司要求蔡某支付房屋使用费的主张没有依据，不应支持。
（四）二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明，双方当事人除对上诉状中列明的事实存有异议外，对原审判决查明的其他事实，均没有异议，本院予以确认。
二审中，蔡某提交证据拟证明讼争房产未取得预售许可证，厦门海沧房产公司质证认为，对方提交的证据均不属于新证据，且讼争房产系整个开发项目的附属用房，其有整个开发项目的预售许可证。
（五）二审判案理由
厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：首先，蔡某上诉请求厦门海沧房产公司赔偿其一倍的已付购房款69120元，但其并未在一审中提出该项诉讼请求，故依法不在二审审理范围之内。
其次，蔡某在二审中申请对讼争房产的市场价值重新评估，由于讼争房产在一审中已经评估，蔡某如有异议，应在一审中提出；现其径直在二审中申请重新评估，缺乏法律根据，不予支持。
第三，讼争房产自2000年12月25日即交由蔡某占有、使用，其亦享受到占有、使用讼争房产所产生的收益，且原审判决判令厦门海沧房产公司赔偿其因购房合同无效导致的损失360,699.39元，故其关于厦门海沧房产公司赔偿其购房款利息的诉求，于法无据，不应支持。
第四，厦门海沧房产公司作为讼争房产的开发商，其未取得讼争房产的作为合同约定的"店面"预售许可证并导致讼争协议无效，故原审判决认定过错在厦门海沧房产公司并无不当；且蔡某系基于对讼争协议的信任而占有、使用讼争房产，其要求的房款的利息也未得到法院的支持，故厦门海沧房产公司关于蔡某支付讼争房产占用费之主张，不予支持。
最后，由于本案系因厦门海沧房产公司的过错而导致必须通过鉴定程序，故该笔费用应由厦门海沧房产公司负担。
综上，上诉人蔡某、上诉人厦门海沧房产公司的上诉请求均没有事实与法律依据，不应支持。原审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。
（六）二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15762.34元，由上诉人蔡某负担13624元、上诉人厦门海沧房产公司负担2142.34元；本案一审鉴定费1674元，由上诉人厦门海沧房产公司负担。
本判决为终审判决。
（七）解说
本案所涉及的使用十余年房屋项下的商品房买卖合同无效纠纷情形在实践中具有一定代表性。案中商品房买卖合同无效的原因在于厦门海沧房产公司出售的房产未办理批建手续，不属于预售许可证上可出售的商品房，双方签订的合同违背了法律的强制性规定。案件的难点主要在于合同无效过错方的赔偿范围和数额如何确定。本案就商品房买卖的惩罚性赔偿适用，如何赔偿才能保护无过错方的损失进行了有益的探索。
1、惩罚性赔偿的适用
蔡某在本诉部分提出了"被告以双倍的评估价格赔偿原告经济损失共计人民币837，200元"的请求。双倍赔偿系惩罚性赔偿，1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条以及最高人民法院于2003年发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条对此均有规定，属损害赔偿的特别规定。本案能否如蔡某的请求以评估价格适用双倍赔偿。
商品房交易中是不是应该适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。《消法》第四十九条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。"司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的声音比比皆是。但既然《消法》没有将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的条文所规定的消费者的权利不适用于商品房的买受者。因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。
2003年公布的《解释》进一步明确规定了买受人在五种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的"赔偿责任"。其中第九条规定："出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明......"
本案商品房买卖合同签订于1998年，根据法不溯及既往的原则《解释》不应适用于该案。适用《消法》第四十九条的前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。"在期房交易中，因开发过程中，特别是其中的施工"计划不如变化"，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。本案中，厦门海沧房产公司虽在签订合同时已取得讼争房所在整体开发项目的预售许可证，但合同出售的房产作为附属用房未办理批建手续, 不属于预售许可证上可出售的商品房,无法办理房屋所有权的转移登记，导致了双方签定的合同违反了法律的强制性规定归于无效。开发商按合同应该兑现而实际无法兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可以认定为欺诈行为。因此对于厦门海沧房产公司应可适用双倍的惩罚性赔偿。但根据前述法条，即使能够认定厦门海沧房产公司存在欺诈之情节，出卖人承担双倍赔偿责任的计算基础应是已付购房费用，随着商品房价格的节节攀升，讼争房的评估价格远高于已付的购房费用。因此，如前所述，就本案来说蔡某以评估价格适用双倍赔偿的诉求不能得到支持。
2、可得利益的赔偿。
我国《合同法》第一百一十三条规定了可得利益的违约赔偿："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。这里的"可以获得的利益"即学界所谓的可得利益（也有称预期利益），是指合同债权人在合同全面适当履行的基础上，依事物通常进行或者依特殊情况，特别是依已采取的措施或准备，可预期取得的财产增值利益。那么可知，可得（预期）利益损失就是指若没有违约，受害方本可以在此合约下期望获取利益的丧失,如市场价格的区别、利润损失等。
可以说，我国《合同法》肯定可得利益的违约赔偿既是完全赔偿原则的要求，也是损害赔偿宗旨的要求和维护合同的严肃性、保持交易秩序的要求，同时也符合世界合同立法的潮流。但它"相当于"、"订立合同时预见到或者应当预见到"的表述，是一种极富弹性和概括性的规定，不可能预先规定将来各种当事人的行为以及不同的案件涉及到的数量、额度等。在司法实践中，更多呈现在法官面前的困惑是在违约事实已经确认的情况下，作为违约的损失即可能预见的范围究竟有多大?并应按照何种判断标准进行计算?
结合目前学界观点，通说认为可以采用以下方式：首先，如果当事人有明确约定的，只要是真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体利益或第三人合法权益的，法院应确认为有效，并且应优先适用此方法计算可得利益具体赔偿数额。其次，对于无法参考市场价格计算出违约损失的，可以采用类推或类比的方法，依照通常方法比照守约方同条件下所获得利益来确定应赔偿的可得利益损失。比如以守约方在上一收益时间段的正常收益作为参考标准，来确定应赔偿的数额。或是以同类合同、同类交易主体、相同期限内实际履行所取得的财产利益，同类企业在某个时期获得的平均利润等作为参考标准，来确定受害人的可得利益损失。审判实践中，采用该计算法的关键在于首先应准确选定参照对象。再次，当有些案件中实在难以准确地确定守约方的可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，衡情估算，适用法官自由裁量权，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额，以合理填补守约方所遭受的可得利益损失。具体可以综合考量合同的性质、目的、交易规模以及个案所包含的具体权利义务关系，本着公平、合理的原则，酌情确定，以兼顾双方当事人的利益。此外，在可得利益损失赔偿中的利润计算,只应是净利润,而不是毛利润(如合同的全部金额)。
具体到本案，蔡某对讼争房已实际占有、使用十余年，其亦享受到占有、使用讼争房所产生的收益，蔡某所受损失即等于讼争房增值的可得利益。依据蔡某购入讼争房的目的，按使用性质为店面对讼争房进行估价，随着房产的价格的大幅攀升，诉讼时与购买时相比较已增值计360699.39元，该增值部分即是蔡某的可得利益受损部分，就该部分房产增值的损失应由厦门海沧房产公司赔偿给原告。相比如按蔡某已付的购房费用双倍赔偿的金额，按可得利益计算获得的赔偿显然更为丰厚。
（吴建中）
【裁判要旨】当有些案件中实在难以准确地确定守约方的可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，衡情估算，适用法官自由裁量权，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额，以合理填补守约方所遭受的可得利益损失。具体可以综合考量合同的性质、目的、交易规模以及个案所包含的具体权利义务关系，本着公平、合理的原则，酌情确定，以兼顾双方当事人的利益。
