(一)首部

1.判决书字号
一审判决书：厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第5432号民事判决书
二审判决书：厦门市中级人民法院（2012）厦民终字第2381号民事裁定书

2.案由：物业服务合同纠纷

3.诉讼双方
原告（上诉人）厦门欧鹭物业管理有限公司。
法定代表人吴拥军，经理。
委托代理人吴新明，福建嘉禾嘉律师事务所律师。
被告（被上诉人）厦门市建筑装饰公司。
法定代表人徐息兹，总经理。
委托代理人王某，办公室主任。
委托代理人卓鹏乾，福建重宇合众律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判庭：代理审判员曾臻
二审法院：厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶炳坤；审判员：尤冰宁；代理审判员：叶劲雄。

6.审结时间
一审审结时间：2012年6月18日。
二审审结时间：2012年11月2日。

(二)一审情况

1、一审诉辩主张
原告厦门欧鹭物业管理有限公司诉称，2010年10月，原告受厦门市太子山庄小区业主委员会委托，进驻太子小区，为该小区提供物业管理服务，并于同年09月与业委会订立《太子山庄小区物业管理合同》，合同期限为3年，自2010年10月1日至2013年9月30日，合同第六条对管理服务费用的约定为：办公及商铺用途建筑物业管理费用每月每平方米0.70元，公共维修金每月每平方米0.20元。原告依约履行相关服务，而被告自2010年10月至今，一直未向原告缴纳各项费用。被告的使用场所属于办公及店面，自2010年10月至2012年3月，累计拖欠各项费用11173.2元。原告多次向其催讨，被告无故拖延。根据《厦门市房屋公共维修金管理规定》第十二条规定:业主或使用人不缴纳维修金的，可按日加收欠缴金额千分之三的滞纳金。被告的行为损害了太子山庄小区全体业主和原告合法利益，故诉请判令：1、被告立即支付拖欠原告2010年10月—2012年3月的物业管理费8690.4元、公共维修金2482.8元及滞纳金3189.4元，共计14362.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告厦门市建筑装饰公司辩称，1、被告所有的物业自成一体，独立于原告管理的封闭式小区之外，无需从小区门口出入，被告与原告也不存在物业服务合同关系，当时被告与开发商共同开发太子山庄，开发商口头同意不需缴纳物业管理费，由被告独立管理，现在新的物业公司入驻，也不应收取物业管理费；2、原告从未向被告提供任何物业服务，在客观上也未形成事实上的物业服务合同，原告没有向法庭举证其有向被告提供物业管理及服务，应承担举证不能的不利后果；3、诉争物业为被告自行管理、自行维修，卫生费、保洁员补贴自行向阳台山社区居委会交纳；4、在本案起诉前原告也从未向被告主张过任何物业管理费用，原告主张的滞纳金没有依据。此外，被告现经济困难，请求驳回原告诉讼请求。

2、一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2010年9月29日，原告厦门欧鹭物业管理有限公司与厦门市太子山庄小区业主委员会签订《太子山庄小区物业管理合同》，约定业委会将厦门市思明区阳台山路5-3号即太子山庄小区委托给原告实行综合物业管理，合同期限为三年，自2010年9月30日起至2013年9月30日止。合同第六条约定，商铺的综合管理服务费按每月每平方米建筑面积0.70元执行；公共设施专用维修金由原告代为收缴，其使用按政府主管部门的相关规定执行并征得业委会同意，以保障物业的公用配套设施的更新改造及重大维护费用。2010年10月5日，原告与业委会签订《<太子山庄小区物业管理合同>修改协议》，约定将《太子山庄小区物业管理合同》第九条第4点“本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，提请物业管理主管部门调解，调解不成的，提交厦门市仲裁委员会依法裁决”修改为：“本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，可向当地人民法院提起诉讼”。
另查明，被告厦门市建筑装饰公司现址于思明区阳台山D栋3-3号及3-7号一、二楼，一楼用于店面出租，二楼用于办公，属太子山庄用地核定红线图范围内，建筑面积合计为689.72平方米。被告用于出入的通道楼梯朝向万寿路，无需经太子山庄小区门口及庭院出入。思明区阳台山D栋3-3号及3-7号三至八楼为太子山庄小区住户，出入需经小区门口。2010年及2011年，被告向阳台山社区居委会缴纳保洁员补贴，该费用系社区居委会保洁员负责将被告二楼的生活垃圾进行清理并转运到清洁楼而由社区居委会收取。
以上事实，有原告提供的《太子山庄小区物业管理合同》、《<太子山庄小区物业管理合同>修改协议》、缴费面积说明、被告提供的收款收据、照片、本院调取的厦门市太子山庄用地核定红线图、《太子山庄》预售转现售明细对照表及勘查笔录、询问笔录、庭审记录为证。

3、一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：原告主张被告的办公场所在太子山庄，小区业委会与原告签订物业管理合同，对小区全体业主具有约束力，原告按照合同约定履行义务，向阳台山D栋3-3号及3-7号提供的物业管理服务包括24小时保安值班巡逻，每日卫生清洁店面门外和小区庭院公共部分及公共设施设备的维修，故被告应支付物业管理费等费用。被告主张其自行向阳台山社区居委会缴纳卫生费、保洁员补贴，办公场所亦独立于原告管理的封闭式小区之外，原告未向被告提供管理及服务。审理法院认为，原告主张已向被告提供保安、保洁、公共设施设备维修等物业管理服务，但未提供相应证据予以证明，亦未提供具体各项物业管理服务的收费标准及测算依据，且被告自行出入，否认接受原告的物业管理服务，故对原告的主张不予采信。本案当中厦门欧鹭物业管理有限公司为业主厦门市建筑装饰公司所提供物业服务显著少于《太子山庄物业管理服务合同》约定，因此，若要求厦门市建筑装饰公司仍得按照《太子山庄物业管理服务合同》所确定物业服务费标准计算向厦门欧鹭物业管理有限公司交纳费用，必将造成“不同服务、相同收费”之不公平之结果，固与民法之公平原则相悖，亦与双方长期以来已形成之交易惯例相悖。
物业服务企业所提供物业服务内容与业主所交纳费用之间具有对价关系。物业服务企业收取业主交纳费用的正当性基础在于其提供了相应的物业服务。因此物业服务企业不能对其未能提供的服务向业主收取对价费用。在本案特定业主已就物业服务企业为其所提供具体服务支付对价完毕的前提下，物业服务企业请求该特定业主按照其书面的物业服务合同的标准交纳物业服务费，乃是要求业主就物业服务企业未能提供物业服务支付对价费用，显然不具备正当性。此种诉讼请求缺乏事实和法律依据，当予以驳回。

4、一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告厦门欧鹭物业管理有限公司的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）厦门欧鹭物业管理有限公司上诉称，一、被上诉人办公及出租店面位于太子山庄物业管理区域内，应当和其他业主一同受《太子山庄小区物业管理合同》的约束，履行缴纳物业服务费用的义务。二、厦门市建筑装饰公司所称其与物业自成一体，独立封闭于小区之外，无须从小区出入并独立管理自己物业的理由与事实不符，本案涉及的太子山庄小区包括封闭住宅区和临街店面，两部分都属于物业服务区域，厦门市建筑装饰公司既不依照有关规定向业主委员会提出异议或向相关建设部门提出申请，自行主张物业自己管理，不符合事实和相关规定。《太子山庄小区物业管理合同》中包括的物业服务内容和范围十分广泛，不能仅因没有进行保安巡视和卫生保洁就否认上诉人提供的多方面物业服务，如厦门市建筑装饰公司的水电系统维护服务、化粪池清理等就属于物业服务的内容，厦门市建筑装饰公司均有享受上述服务。三、物业服务项目繁杂，很多服务在证据提供和形式上很难全面完整，但可以按照常识进行判断，如下水道清理等。原审法院以上诉人未提供物业服务的证据为由驳回上诉人的诉讼请求不符合物业管理服务常识。四、物业服务合同中均已经明确载明物业服务的收费标准，原审认定上诉人未提供物业服务收费标准的认定存在错误。据此，请求本院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人公司答辩称，一、其所有的物业自成一体，独立于厦门欧鹭物业管理有限公司管理的封闭式小区之外是客观事实，出入无须经过小区门口及庭院。二、厦门市建筑装饰公司与厦门欧鹭物业管理有限公司不存在物业服务合同关系，其所有物业均自行管理、自行维护。厦门市建筑装饰公司在原审期间提交的支付卫生费、保洁员补贴等证据均表明这一事实，其他物业服务也是厦门市建筑装饰公司自行承担的。二、欧鹭物业主张其已经履行了物业服务，但未能向法院提供其有按照约定提供物业服务的任何材料，上诉人主张其不必提交证据的主张，没有法律依据。原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。

（四）二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
为支持其主张，厦门欧鹭物业管理有限公司在二审审理期间提交了如下证据：一、太子山庄业委会出具的《证明》一份；二、小区二次供水用电发票五份；三、小区水费总表水费发票二份；四、小区化粪池清理费发票三份；五、厦门市建筑装饰公司支付的小区水泵电费发票一份。
被上诉人厦门市建筑装饰公司公司经质证，一、对证据一即业委会的证明及其上加盖的业委会公章的真实性无法辨别；二、对证据二、三、证据四中的第一份发票、证据五的真实性均没有异议，但与其不具有关联性，并认为证据五即厦门市建筑装饰公司支付的小区水泵电费发票恰恰可以表明其所有的物业是自行管理的，所以才存在相厦门欧鹭物业管理有限公司支付水泵电费的事实；对证据四的第二、三张发票的真实性无法辨别。鉴于厦门市建筑装饰公司对厦门欧鹭物业管理有限公司提交的证据二、三、证据四中的第一份发票、证据五的真实性均予以认可，本院确认其真实性。厦门市建筑装饰公司虽对厦门欧鹭物业管理有限公司提交的证据一即业委会的证明和证据四的第二、三张发票的真实性称无法辨别，但因厦门欧鹭物业管理有限公司已经提交原件供本院核对，本院确认其真实性。
二审审理中，厦门市建筑装饰公司陈述，其水、电都有独立的水电表，与小区无关。厦门欧鹭物业管理有限公司同意厦门市建筑装饰公司的电是独立于小区之外的事实，但认为水还是在小区的总水表之下。
厦门市建筑装饰公司陈述，其下水道和化粪池与小区共用，但均有向物业公司另行支付相关费用，为此被上诉人厦门市建筑装饰公司提交了一份其缴纳化粪池清理费的票据，以证明其单独缴纳化粪池清理费用。厦门欧鹭物业管理有限公司认为，该公司是2010年才入驻太子山庄小区的，而该发票是2004年的，与其无关。
厦门市建筑装饰公司还陈述，其消防设施是自己设置、维护的，厦门欧鹭物业管理有限公司称其不清楚。
在被问及其提供何种物业服务时，厦门欧鹭物业管理有限公司称，其为店面提供了维护、安监和24小时巡视服务，但没有维护和巡逻、巡视记录，被上诉人厦门市建筑装饰公司对厦门欧鹭物业管理有限公司的上述陈述不予认可。
双方均认可，上诉人厦门欧鹭物业管理有限公司在入驻讼争小区后未开展过文化娱乐活动。

（五）二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：民事诉讼中，当事人对其主张，应当提供证据加以证明。未能提供证据的，应当承担对其不利的法律后果。厦门欧鹭物业管理有限公司主张其在讼争期间为厦门市建筑装饰公司提供了物业服务，依据《太子山庄物业管理服务合同》的约定，其负责的物业管理内容包括如下九项：一、服务建筑本体共用部位的维修、养护和管理；二、房屋建筑本体共用设施设备的维修、养护、管理和运行服务；十三、讼争物业规划红线内属物业管理范围的市政共用设施的维修、养护和管理；四、讼争物业规划红线内的附属配套服务设施的维修、养护和管理；五、公共环境的清洁卫生、垃圾收集、清运；六、小区实行封闭式管理及交通、车辆形式及停泊管理；七、配合和协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作，对违反业主公约的行为采取批评、规劝、警告、制止等措施；八、向业主和物业使用人收取和管理公维金；九、社区文化娱乐活动。为证明其已经履行上述义务，厦门欧鹭物业管理有限公司向原审和本院提交的证据中：业委会的证明只表明厦门市建筑装饰公司使用的店面范围在《太子山庄物业管理服务合同》范围之内，并未对厦门欧鹭物业管理有限公司是否履行了该合同约定的义务内容作出陈述和证明；厦门欧鹭物业管理有限公司虽提供了小区二次供水水泵电费、总供电发票，但其已认可厦门市建筑装饰公司的电是独立于小区之外，而从其提交的证据五则表明，其在向厦门市建筑装饰公司提供二次供水管理服务的同时，另行向厦门市建筑装饰公司收取了水泵费用；厦门欧鹭物业管理有限公司虽提供了化粪池清理费用的发票，但厦门市建筑装饰公司提交的化粪池清理收费发票虽不能表明其曾经向厦门欧鹭物业管理有限公司支付该费用的事实，但可以表明存在另行向物业管理人另行交纳该费用的历史；至于其他有关消防、维护、安保等方面的行为，厦门欧鹭物业管理有限公司均未能提交证据予以证明。结合原审期间厦门市建筑装饰公司提交的保洁费等收费票据，可以表明如下事实：厦门市建筑装饰公司在接受小区二次供水、化粪池清理等方面的服务时，采用了另行缴费的方式。对其他方面的物业服务，因厦门欧鹭物业管理有限公司未能提供相应的证据表明其对厦门市建筑装饰公司曾履行《太子山庄物业管理服务合同》中规定的物业服务，本院不予认定。综合以上认定，厦门市建筑装饰公司的物业在讼争小区红线图范围之内，仅表明其属受该合同的约束，但厦门欧鹭物业管理有限公司是否有权按照该合同的约定，向其收取物业管理费用，则应当根据其是否履行了该合同约定的义务方可确定。本案双方提交的证据表明，厦门市建筑装饰公司的房产出入口独立于讼争小区，其自行向社区居委会缴纳保洁员将生活垃圾进行清理并转运到清洁楼的费用，其电表、消防系统均独立于讼争小区，在接受厦门欧鹭物业管理有限公司提供的二次供水共用部分的服务时，采用了另行缴费的方式，对公用化粪池的清理在此前亦采用另行缴费的方式，鉴于厦门欧鹭物业管理有限公司未能提供证据表明其对厦门市建筑装饰公司曾履行《太子山庄物业管理服务合同》中规定的安保、维护等其他物业服务，且在实际履行中厦门市建筑装饰公司对其享受的小区公用部分服务向厦门欧鹭物业管理有限公司采用了另行缴纳相关费用的方式，故上诉人要求被上诉人依照《太子山庄物业管理服务合同》的约定缴费的主张，没有相应的事实依据，本院不予采纳。原审判决并不不当，可予维持，但厦门市建筑装饰公司应当依照其此前的惯例，对其享受的小区公用部分服务适当向厦门欧鹭物业管理有限公司缴纳相关费用。

（六）二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
一、物业服务企业为特定业主所提供物业服务客观上可以与书面的物业服务合同存在差异。
书面的物业服务合同按照独立性与阶段的不同，可分为两类：一是对业主而言包含在买卖合同之中的，由建设单位与物业服务企业订立的前期物业合同；二是业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同。一般而言，书面的物业服务合同约定内容对物业管理区域内业主一体适用，并无分别。
然而，生活总是比规范更加丰富多彩。在具体物业管理区域内，由于业主性质的特殊、业主房屋区位或功能结构的特定性，以及物业管理区域的特定历史延续，往往造成物业服务企业为特定业主所提供物业服务客观上可能与书面的物业服务合同存在差异，且一直为双方所默认、接受。
此种差异倘若并不损害国家、社会或第三人利益，且符合双方意愿，法律应对之保持尊重，不必强求双方按照书面的物业服务合同履行。
本案当中，厦门欧鹭物业管理有限公司为厦门市建筑装饰公司所提供的物业服务即属于此种类型。厦门市建筑装饰公司的房产出入口独立于涉案小区，其自行向社区居委会缴纳保洁员将生活垃圾进行清理并转运到清洁楼的费用，其电表、消防系统均独立于涉案小区，在接受厦门欧鹭物业管理有限公司提供的二次供水共用部分的服务时，采用了另行缴费的方式，对公用化粪池的清理在此前亦采用另行缴费的方式。当双方未发生争议之时，法律自无干涉之必要。然而，一旦双方发生争议，因此类差异并未落成文字，便形成成司法过程中查明事实与适用规则的疑难点。
二、物业服务企业针对特定业主所提供物业服务显著不同于物业服务合同约定的,特定业主交纳物业服务费用的范围限于物业服务企业所提供的具体物业服务。
前文已述，本案当中厦门欧鹭物业管理有限公司为业主厦门市建筑装饰公司所提供物业服务显著少于《太子山庄物业管理服务合同》约定，因此，若要求厦门市建筑装饰公司仍得按照《太子山庄物业管理服务合同》所确定物业服务费标准计算向厦门欧鹭物业管理有限公司交纳费用，必将造成“不同服务、相同收费”之不公平之结果，固与民法之公平原则相悖，亦与双方长期以来已形成之交易惯例相悖。
审理法院认为，物业服务企业所提供物业服务内容与业主所交纳费用之间具有对价关系。物业服务企业收取业主交纳费用的正当性基础在于其提供了相应的物业服务。因此物业服务企业不能对其未能提供的服务向业主收取对价费用。在本案特定业主已就物业服务企业为其所提供具体服务支付对价完毕的前提下，物业服务企业请求该特定业主按照其书面的物业服务合同的标准交纳物业服务费，乃是要求业主就物业服务企业未能提供物业服务支付对价费用，显然不具备正当性。此种诉讼请求缺乏事实和法律依据，当予以驳回。
三、特定业主与物业服务企业已就提供物业服务内容及交纳物业费用形成长期惯例但未另行订立书面物业合同的，应当认定双方以默示方式对物业管理服务进行了个别约定。
物业服务企业毕竟是经营性主体，其从事物业管理服务活动，乃是营利性活动。现实生活中不排除物业服务企业为增加利润，对已经形成长期惯例的前述特定业主，故意按照书面的物业服务合同增加物业服务内容，以实现增收物业服务费用的可能。对此，应当将双方之前的长期惯例理解为双方的个别合同约定。物业服务企业故意按照书面的物业服务合同增加物业服务内容的行为应定性为变更合同内容之要约。
四、参照适用本案例时还应注意的问题
（一）特定业主对物业服务企业所提供服务与书面的物业服务合同约定存在显著不同，负担证明责任。
（二）物业服务公司对所提供物业服务内容负担证明责任。
（曾臻）