（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：江西省安福县人民法院（2012）安刑初字第130号
二审判决书：江西省吉安市中级人民法院（2012）吉中刑二终字第107号
3、诉讼双方
公诉机关：江西省安福县人民检察院。
被告人（上诉人）蔡某，男，1956年12月4日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，1995年任安福县轻化建材公司(以下简称轻化公司)经理，2000年10月任安福县国有物资资产运营有限公司(以下简称物资公司)副总经理兼轻化公司经理，2002年11月至案发任物资公司总经理，兼任轻化公司经理至2004年10月。
辩护人宋德均，江西共创律师事务所律师。
被告人（上诉人）傅某，男，1972年9月24日出生于江西省安福县，汉族，大专文化，中共党员，2002年至2004年10月任轻化公司副经理，2004年10月任轻化公司经理，2010年2月起任物资公司副总经理兼任轻化公司经理。
被告人（上诉人）邓某，女，1966年11月1日出生于江西省萍乡市，汉族，中专文化，中共党员，1991年起任轻化公司出纳，住安福县平都镇武功山大道155号1单元302房。
辩护人陈亲亮，江西安平律师事务所律师。
被告人（上诉人）严某，女，1979年10月20日出生于江西省安福县，汉族，本科文化，2000年至2006年任轻化公司开票员，2006年起任轻化公司会计。
被告人（上诉人）唐某，男，1968年8月29日出生于江西省萍乡市，汉族，大专文化，中共党员，2004年起任轻化公司副经理。
被告人（上诉人）朱某，男，1961年12月8日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，2002年起任轻化公司副经理。
被告人（上诉人）熊某，男，1965年1月9日出生于江西省樟树市，汉族，大专文化，中共党员，1999年10月起任物资公司副总经理。
5、审判机关和审判组织
一审法院：江西省安福县人民法院
合议庭组成人员：审判长：彭润生，审判员：郭凯旋，审判员：万福建
二审法院：江西省吉安市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：周敏安，审判员：伍春辉，代理审判员：甘国飞
6、审结时间：
一审审结时间：2012年8月30日
二审审结时间：2013年8月20日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
江西省安福县人民检察院指控：2002年11月8日，安福县物资公司（甲方）与其下属轻化公司（乙方）签订了一份《经营权转让合同》。合同规定，甲方将轻化公司十年经营权转让给乙方，国有企业所有权不变，在缴纳完转让金后，乙方自主经营、自负盈亏，剩余利润由乙方自行分配。经营权转让后，2009年10月30日、被告人蔡某、傅某、唐某、朱某、严某、邓某私分公款95万元。2010年3月25日，被告人蔡某、熊某、傅某、唐某、朱某、严某、邓某私分轻化公司借款给名骏公司所得利息款62万元。 2010年11月，轻化公司经营权收归物资公司所有。被告人蔡某与被告人邓某系情人关系，2011年5至6月份，邓某虚开7张力资发票，蔡某明知仍签字报账，侵吞公款96594元。
蔡某、傅某、唐某、朱某、严某、邓某以及蔡某、邓某的辩护人辩护提出，六人两次私分共157万元不是国有资产，是他们的承包经营所得，不构成犯罪。
熊某辩解提出，其参与私分的轻化公司借款给名骏公司所得利息款62万元同样是承包经营轻化建材公司的利润所得，不构成犯罪。
蔡某及其辩护人提出，蔡某滥用了其作为轻化建材公司上级公司物资公司总经理的权力，虽然给轻化公司造成了近10万元的经济损失，但不构成滥用职权罪，更不构成贪污罪。
邓某及其辩护人提出，改制后邓某已经不具备国家工作人员身份，轻化公司已经是国有控股公司，邓某只是被改制后的轻化公司聘任的人员，其虚开发票套取公司钱款的行为只能认定为职务侵占罪。
2、一审事实和证据
一审法院认定（一）私分国有资产罪
安福县物质公司为事业法人，主要经营民爆火工产品。轻化公司为其下属国有法人企业，主营建材、橡胶制品、爆炸物品、标准件，兼营五金交电、工矿配件、机电产品、金属材料，并领取了江西省民用爆炸物品储存许可证、民用爆破器材经营企业凭照。
2002年lO月15日，物资公司向县政府提交了《关于原物资局下属三个分公司职工身份置换的报告》。同年10月29日县政府下发抄告单，同意物资公司以拍卖下属轻化公司经营权的方式筹集资金，以置换其下属三个分公司的职工身份。同年11月8日在未经拍卖的情况下，物资公司(甲方)与轻化公司(乙方)签订了一份《经营权转让合同》。合同约定，甲方将轻化公司经营权转让给乙方，现自有资金及库存货物交由乙方经营，乙方应承担库存货物与资金的价款及银行利息，保证国有资产不得流失；对原公司在册正式职工按经营需要，择优录取及足额缴纳各种社会保险金等；转让期限壹拾年，转让金额250万元，分三期先行缴纳，2002年11月1 5日缴纳100万元，2006年11月15日缴纳100万元，2010年11月1 5日缴纳50万元。在缴纳完转让金后，乙方自主经营、自负盈亏，剩余利润由乙方自行分配。甲方代表蔡某与乙方代表傅某、曲某签字并分别加盖公司印章。
2002年11月15日，被告人蔡某、傅某等14人集资100万元开始履行《经营权转让合同》。同时各集资者签订了一份"股份合作协议书"，协议约定，年限4年，委托轻化公司原经营者经营轻化公司，按投资的金额比例分配经营税后利润，股资截止于2006年11月14日自然消亡，不予还本。2003年至2006年底，14名集资者分别以利息、分红、退股金的形式领取了款项；2006年底开始上缴第二期转让金时集资人员予以了扩充，之后至2010年陆续有100余人向轻化公司集资，第二期的转让金分批缴纳至县物资公司。各集资者均在各年度以分红形式按集资金额比例领取款项等。轻化公司转让经营期间仍按国有企业正常模式运行，2004年10月傅某担任轻化公司经理，其上级公司总经理蔡某(原兼轻化公司经理)在轻化公司财务上享有管理权。在此期间，犯罪事实如下：
l、2009年10月30日，轻化公司经理傅某见轻化公司帐上还有很多资金，便向物资公司总经理蔡某提出以奖励的形式给仍在轻化公司上班的"原始股东"发点钱，蔡某表示同意。之后，由傅某口头拟定发放对象和金额，由蔡某造《原始股东历年结余奖励表》，其中蔡某25万元、傅某20万元、唐某、朱某、严某、邓某、蔡某1各10万元，合计95万元，由傅某签发。蔡某1是蔡某的女儿，其10万元由蔡某代领。
2、2010年3月25日，物资公司总经理蔡某、副总经理熊某、轻化公司经理傅某三人商量将轻化公司借款给名骏公司所得利息税后余额62万元分给公司在职在岗的几位"原始股东"，由蔡某造《原始股东分红表》，其中蔡某20万元、傅某、熊某各13万元、邓某、严某各5万元、唐某、朱某各3万元，合计62万元，由傅某签发。
上述事实，有各被告人的身份证明材料、安福县国有物质资产运营有限公司安物（2002）02号报告及安福县人民政府批示及抄告单、经营权转让合同和股份合作协议书、轻化公司上缴买断经营权的资金凭证、证人证言、七人私分95万元和62万元的相关凭证、安福县审计局的审计报告、安福县人民检察院出具的各被告人归案情况说明等证据证实，被告人亦有相关供述在卷。
(二)贪污罪
2010年轻化公司依政策改制组建股份制企业，实行国有控股，集资者资金及分红全部退回，改制后注销轻化建材公司，成立安福县民爆器材有限责任公司，新公司为独立法人，由县物资公司管理，县物资公司人员工资及办公费用由新公司保障，纳入公司成本。201O年底原公司职工身份已转换完毕，经营权收归县物资公司所有，对外仍是轻化公司进行经营。蔡某在轻化公司财务管理上仍有审签轻化公司开支的权力。2011年初，邓某向蔡某提出虚开些发票来报销外出旅游费用等，蔡某表示同意。2011年5月至6月，邓某虚开了7张力资发票，经蔡某签字报帐，邓某所得金额共计96594元，蔡某未分得该款。
案发后，邓某在安福县纪委退清了全部所得赃款。
上述事实，有安福县人民政府办公室安府办字（2010）141号通知、安福县轻化建材公司改制方案、职工身份置换表、证人刘某3、朱某、彭某、曲某的证言、邓某虚开的发票等证据证实，并有被告人蔡某、邓某的供述等证据证实。
3、一审判案理由
一审法院认为，蔡某、傅某等人2002年在未经拍卖情况下与物资公司签订的有效期为10年的《经营权转让合同》系承包经营合同，轻化公司在经营权转让后仍是按国有企业经营模式运行。蔡某、傅某等人商定在部分管理层人员及财会人员中以奖励形式私分款项95万元及拆借所得利息款62万元，该95万元和62万元属每年以利润分配或利息方式按集资比例给各集资人分红后的企业留利，属于国有资产。
4、一审定案结论
蔡某等被告人利用单位领导及财会人员身份上的便利，以单位名义私分公款，在单位内部带有一定的普遍性和公开性，其行为构成私分国有资产罪。此外，被告人蔡某作为轻化公司上级主管部门物资公司的总经理对轻化公司的财务仍享有管理权，属国家机关工作人员；被告人邓某系国有公司中从事公务的人员，二人利用职务便利，虚开发票套取公款的行为构成贪污罪。在私分国有资产犯罪中，被告人蔡某、傅某、熊某起决策作用，同时又为直接负责的主管人员，系主犯；被告人严某、邓某、唐某、朱某利用职务便利，明知并且积极参与，系其他直接责任人员，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可从轻处罚。依照有关法律规定，判决如下：一、被告人蔡某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金二十五万元；二、被告人邓某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；三、被告人傅某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二十万元；四、被告人熊某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元；五、被告人严某、唐某、朱某犯私分国有资产罪，分别判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金十万元。
（三）二审诉辩主张
一审宣判后，公诉机关不抗诉。七被告人上诉及其辩护人的辩护意见与一审一致。
（四）二审事实和证据
吉安市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
上诉人蔡某、傅某、邓某、严某、唐某、朱某、熊某等七人两次私分轻化公司共计157万元的行为，是基于安福县国有物资资产运营公司与安福县轻化建材公司签订的《经营权转让合同》，在受让轻化公司经营权自主经营期间，依合同约定分配轻化公司剩余利润的行为，该行为不构成私分国有资产罪，也不构成贪污罪。2010年12月轻化公司实施改制以后，轻化公司虽然形式上还是国有企业，但实际上已是国有控股公司，由物资公司和职工共同持股，邓某已不具备国有职工身份，由改制后的轻化公司聘任担任出纳一职。邓某作为国有控股公司聘任的工作人员，也就不是受国家机关、国有公司、企业和事业单位委派到非国有公司中从事公务的人员，因此，不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员。在蔡某伙同邓某虚开发票，套取国有控股公司现金96594元的必要共同犯罪行为中，邓某提出犯意，准备发票，利用担任出纳的职务便利套取现金，套取的现金由其一人独得，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；蔡某只是在邓某准备的发票上签报，所起作用较小，属从犯，二人的行为符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，构成职务侵占罪。
（六）二审判案结论
鉴于上诉人蔡某、邓某归案后认罪态度较好，积极退赃，且蔡某在共同犯罪中属从犯，可对蔡某、邓某从轻处罚并对蔡某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条之规定，判决：一、上诉人蔡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，二、上诉人邓某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；三、上诉人傅某、严某、唐某、朱某、熊某无罪。
（七）解说
本案争议的第一个焦点是七上诉人伙同他人私分轻化公司税后利润95万元和借款利息所得62万元的行为是否构成犯罪。另一个是蔡某明知邓某拿来签报的力资发票是假的情况下，仍予以签报的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，是构成职务侵占罪还是贪污罪。
国有企业在改制过程当中，通常会采取转让一定期限内的经营权的方式来筹措资金，解决自身企业工人或者是下属企业工人的安置问题。本案就是一个典型的例子。安福县国有资产运营有限公司同下属的轻化建材公司签订了一份为期十年的经营权转让合同，将轻化公司的经营权转让给了最初的十余人，后来股东人数发生了变化，由最初的十余人变成了百余人。该经营权转让合同，究其实质就是承包经营合同。本案七上诉人是首批承包人，他们根据《经营权转让合同》的约定，缴纳了承包金，进而取得了轻化公司十年的经营权。在经营期间，自主经营、自负盈亏，在缴清相关的税费后，剩余的利润自行分配。因此，本案七上诉人私分的95万元是全体承包人自主经营期间产生的未分配完的剩余利润，私分的62万元同样是全体承包人的经营所得，其性质应该是属于全体承包人所有。贪污罪要求行为人的主观目的具有非法性和客观手段的隐蔽性。本案中，七被告人在私分上述款项时，是基于承包经营合同的约定，此前七被告人和公司其他上百余人也以分红的形式分得了轻化公司的税后经营利润，主观上没有非法占有公共财物的目的，同时，也以分红的形式做了账，不但不具备隐蔽性反而具有公开性，故七被告人的该行为也不构成贪污罪，原公诉机关指控七上诉人私分该两笔共计157万元的行为构成贪污罪是错误的。而私分国有资产罪是以单位名义集体私分国有资产给个人的行为。要构成此罪，除了私分的款项是国有资产外，同时还要求参与私分的对象必须具有普遍性和公开性。普遍性是指全单位的人员或者是大部分人员都参与了私分；公开性是指私分的行为全单位的人或者是大部分都知晓。本案当中，被告人蔡某和熊某是轻化公司上级主管单位物资公司的总经理和副总经理，不属于轻化公司的人，且参与私分的人员只有七人，而当时轻化公司的人数有百余人，不具有普遍性和公开性，故本案七上诉人私分157万元的行为，不符合私分国有资产罪的客观要件，其行为不构成私分国有资产罪。原审人民法院改变公诉机关的指控，认定七上诉人私分该两笔共157万元的行为构成私分国有资产罪，也是错误的。
本案争议的另一个焦点是蔡某明知邓某拿来签报的力资发票是假的情况下，仍予以签报的行为是构成职务侵占罪还是贪污罪的共犯。
关于国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同贪污或者是共同职务侵占案件当中如何认定共同犯罪的问题，最高人民法院在2000年发布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，根据该解释第三条规定："公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪"。该条规定有两层意思，一层意思是国家工作人员与非国家工作人员之间将本单位财物非法据为己有的犯罪是必要的共同犯罪，每个人的行为对共同犯罪的完成都是必不可少的，这与一般的普通共同犯罪不一样；第二层意思就是非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，将本单位财物非法占为己有的，究竟是定共同贪污还是共同职务侵占，要看谁是主犯。如果国家工作人员是主犯，则应该定共同贪污，如果非国家工作人员是主犯，则应该定共同职务侵占。至于如何认定主、从犯，要切实根据每个人在共同犯罪当中作用的大小来认定，不能根据每个人的身份，甚至是职务的高低作简单的划分。认为职务高的就是主犯，职务低的就是从犯。本案当中，要将96594元从轻化公司账上套取出来进而分赃，要经过这样几个步骤：提出犯意、虚开发票、签报发票、套出钱款、进行分赃。在这五个步骤中，被告人蔡某只是进行了一项，即签报发票这一项，其余四项均是有邓某完成的。虽然没有蔡某的签报，邓某也不可能套出钱款，但是没有邓某提出犯意、虚开发票，利用自己出纳的职务便利也就不可能套出钱款，而且套出的款项由其一人独得。可见，邓某的作用明显要大于蔡某，邓某才是主犯，这样一来二人的行为就构成职务侵占罪，而不是贪污罪。原审法院不但没有正确认定邓某经过改制以后已不具备国家工作人员身份，同时也没有正确理解并适用法律。
（甘国飞）
【裁判要旨】1. 私分国有资产罪是以单位名义集体私分国有资产给个人的行为。要构成此罪，除了私分的款项是国有资产外，同时还要求参与私分的对象必须具有普遍性和公开性：普遍性是指全单位的人员或者是大部分人员都参与了私分；公开性是指私分的行为全单位的人或者是大部分都知晓。2. 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应按照在共同犯罪中所起作用较大的主犯的犯罪性质定罪。
