（一）首部

1.裁判书字号：
江苏省启东市人民法院（2012）启刑二初字第0018号

2.案由：销售假药

3.诉讼双方：
公诉机关：启东市人民检察院，代理检察员：陈兵。
被告人：亢某，男，1981年10月10日生，汉族，初中文化，系内蒙古呼和浩特市灏博商贸有限公司经理，住内蒙古托克托县。因本案于2011年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人：李伟根、王宗桂，江苏和忠律师事务所律师。
被告人：韩某，男，1980年2月5日生，汉族，大学文化，个体，户籍地内蒙古自治区包头市，住南通市。因本案于2011年9月29日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人：许兆云、赵衍，上海市尔立律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省启东市人民法院
合议庭组成人员：审判长：施红华；审判员：袁利胜；代理审判员：姚桢荣。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控
2010年10月，被告人亢某将有批准文号为"国食健字G20100188"具有增强免疫力功能的保健品"康丽人生牌康丽胶囊"包装成具有清肺、止咳、平喘等治病功能的药物，向患有支气管炎、肺气肿等呼吸道疾病的病人销售。2010年11月至2011年4月期间，被告人亢某销售给韩某金额为11.4万元的"喘清"，韩某将上述喘清在启东、如东等地销售。2011年5月至8月期间，被告人亢某又销售给韩某金额为9.12万元的"喘清"，韩某在如东销售，销售金额约人民币25万元。
经南通市药品检验所鉴定，在查获的部分喘清中检出激素类药物醋酸泼尼松成分。
公诉机关认为，被告人亢某、韩某向呼吸道疾病患者销售的在外包装显著位置标识止咳功能的药品"喘清"，未按法律规定申请药字批文，属销售假药行为，其行为触犯了刑律，应当以销售假药罪追究其刑事责任。

2.被告辩称
被告人亢某、韩某对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人亢某的辩护人的辩护意见为：被告人亢某能自愿认罪，具有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。
被告人韩某的辩护人的辩护意见为：1、本案所涉产品属变异保健品，而非假药；被告人仅仅是夸大保健品具有治疗功能，不能认定销售假药。2、被告人韩某属中下游销售代理，手续完备合法，已尽合理注意义务，其无销售假药的主观故意。

（三）事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开开庭审理查明：2010年10月，任呼和浩特市灏博商贸有限公司经理的被告人亢某与西安康丽中草药研发有限公司销售主管黄某（另案处理）联系商定，由灏博公司对批准文号为"国食健字G20100188"具有增强免疫力功能的保健品"康丽人生牌康丽胶囊"进行包装销售。为谋取暴利，被告人亢某与黄某等人商议，将康丽胶囊包装成具有清肺、止咳、平喘等治病功能的药物，并将"康丽胶囊"字样隐藏后冠以类似药物的名称"喘清"，向患有支气管炎、肺气肿等呼吸道疾病的病人销售。被告人亢某等人还制作了宣传手册、视频光盘，宣传喘清是治疗呼吸道疾病的特效药。
2010年11月至2011年4月期间，被告人亢某销售给韩某金额为11.4万元的"喘清"，韩某将上述喘清在启东、如东等地销售。2011年5月至8月期间，被告人亢某又销售给韩某金额为9.12万元的"喘清"，韩某在如东销售，销售金额约人民币25万元。
经南通市药品检验所鉴定，在查获的部分喘清中检出激素类药物醋酸泼尼松成分。
另查明，被告人亢某、韩某在监视居住期间人身自由受到限制。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证的下列证据证实：
证明以上事实的证据有：
1.被告人亢某供述，证明：被告人亢某明知所售产品非药品，而以药品名义销售，宣传药效，共销售给韩某70件左右的喘清。
2.被告人韩某供述证实：韩某销售时宣传喘清有排除痰毒、止咳平喘、治疗咳喘疾病的治病功效，共购进108件喘清。
3.未到庭证人韩某证言证实：2011年3月，韩某电话联系韩某在东台国贸大药房销售了喘清。
4.未到庭证人徐某证言证实：2011年3月左右，徐某先后从韩某处拿了6件喘清在海安、南京、安徽等地销售。
5.未到庭证人宋某证言证实：2010年12月开始，宋某帮助韩某通过快递公司将喘清发给各销售药房。
6.未到庭证人程某证言证实：灏博公司经理亢某负责一般事务、推销产品，南通地区的经销商是韩某。
7.未到庭证人黄某证言证实：2011年1月底，韩某将保健品喘清在文峰药品销售的事实。
8.未到庭证人卞某证言证实：2011年1月底，韩某将保健品喘清在文峰药品销售7000多盒的事实。
9.未到庭证人方某证言证实： 2011年2月开始，喘清在文峰药房销售的事实。
10.未到庭证人昝某证言证实：昝某负责韩某南通仓库的管理。2011年2月左右，韩某开始销售喘清。
11.未到庭证人居某证言证实：2011年1月19日开始，韩某经与如东广电局联系在如东电视台中播放喘清广告。
12.未到庭证人冯某、陈某、王某、陈某2证言证实：韩某于2011年之前就在如东庆堂春药房销售喘清至2011年9月。
13.未到庭证人王某2证言证实：亢某是灏博商贸公司市场销售负责人，由亢某与南通销售代表韩某联系。
14.未到庭证人胡某、吴某等7人的证言证实：通过电视看到喘清可以治疗哮喘、肺气肿、气管炎等疾病，到如东庆堂春药店购买不同疗程的喘清服用.
15.江苏省南通药品检验所出具的检验报告书，证实5从部分批号的喘清中检出醋酸泼尼松成分。
16.启东市公安局对被告人亢某、韩某及其他涉案人员付长景等人住处的搜查笔录，证实在涉案人员处查获喘清的销售手续与部分销售记录。
17.物证喘清胶囊，证实喘清胶囊的实物状况，包装盒上有喘清字样，并有清肺、止咳、平喘字样，喘清销售对象是呼吸道疾病患者.
18.喘清胶囊宣传手册、宣传视频光盘，证实被告人将喘清的宣传为具有治疗功效的药品的事实。
19.保健食品审批文件，证实"康丽人生牌康丽胶囊"是批准文号为"国食健字G20100188"的具有增强免疫力功能的保健品。
20.南通市食品药品监督局向南通市公安局提供的关于定性问题的复函，证实南通药监局认定喘清属于药品，且属假药。
21.药店喘清销售单据、喘清销售的广告资料、启东文峰药房喘清销售资料、发破案经过、两被告人的户籍证明等，证明案件相关事实。

（四）判案理由
江苏省启东市人民法院认为：被告人亢某、韩某违反国家药品管理制度，向呼吸道疾病患者销售在外包装显著位置标示止咳功能的药品喘清，未按法律规定申请药品批准文号，且明知是假药而进行销售，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。被告人韩某的辩护人提出韩某不构成销售假药的辩护意见，经查，涉案产品标注有适应症、功能主治、用法和用量等，符合法律规定的药品定义，而两被告人明知涉案产品未取得药品批准文号，即以保健品之名义行销售药品之实，故该辩护意见不予采纳；关于提出被告人韩某不具有销售假药主观故意的意见，启东法院认为，被告人韩某明知涉案产品不属药品而使用药品包装、标示并宣传药品功效，其具有销售假药的主观故意，故该辩护意见亦不予采纳。二被告人犯罪情节较轻，具有一定悔罪表现可对其从轻处罚并适用缓刑。

（五）定案结论
启东市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，作出如下判决：
一、被告人亢某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元。
被告人韩某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。
二、追缴被告人亢某非法销售所得人民币205200元，被告人韩某非法销售所得人民币660000元，予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案主要涉及三个问题，一是二被告人的行为横跨《刑法修正案八》前后，应当如何适用法律？二是二被告人以取得批文的保健品冒充药品进行销售的行为是否为销售假药的行为？三是二名被告人之间是否构成共同犯罪？
1.二被告人的行为横跨《刑法修正案八》前后，应当如何适用法律？
2011年5月1日，《刑法修正案八》开始实施，而本案被告人的犯罪行为由修正前持续到修正并生效后，对该行为如何进行法律适用？首先，我国刑法第12条明确规定，关于刑法溯及力适用应遵循"从旧兼从轻"的原则。刑法修正案属于对刑法典有关条款的实体内容（犯罪构成或处罚）进行改动，属于新规定，同样应当遵循"从旧兼从轻"原则。其次，本案被告人的犯罪行为是一个连续的过程，根据刑法适用原则，犯罪行为从修正案以前连续到修正案生效后的，如果新旧法都认为是犯罪的，应当适用新刑法。本案中被告人销售假药的行为具有连续性，根据刑法修正案八的修正，销售假药罪排除了"足以严重危害人体健康"的限制，但是根据修正前的刑法规定及司法解释，本案中各被告人在未取得药品批准文号的情况下予以销售，谋取暴利，其行为足以危害人体健康，符合销售假药的犯罪构成。再者被告人的行为在2011年5月1日以后继续实施，销售行为的连续性决定了被告人的行为只能作为一个整体评价，如果把被告人的行为分开评价的话，有放纵犯罪之嫌。故被告人的应当适用《刑法修正案八》的规定处理。
2.二被告人以取得批文的保健品冒充药品进行销售的行为是否为销售假药的行为？
首先从本体上看，保健品不能认定为药品。本点的关键是药品与保健品的区分，根据《中华人民共和国药品管理法》对药品的界定：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定适应症或者功能主治、用法和用量的物质。保健品是食品的一个种类，具有食品的一般共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。因此，保健品、食品与药品的关键区别在于是否以治疗为目的或者是否具有治疗疾病的功效，而不是以是否含有有毒有害物质为标准。其次，从被告人的销售意图上来看，被告人明知所销售的喘清不具备治疗的功效，而在外包装、电视宣传等途径大肆宣传喘清具治疗支气管炎、等病症的疗效，即各被告人明知所销售的物品不具备某种治疗功效的情况下仍以药品的名义进行销售，具备了销售假药的主观故意。再次从一般民众的认识上来看，容易认为"喘清"属于药品。被告人在外包装、宣传广告等明显位置标识"喘清"具有功能主治为咳嗽多痰、急慢性支气管炎、各类顽固性支气管哮喘、支气管扩张、肺心病等适应症，并且详细注明用法与用量。根据一般民众的认识，都会认为"喘清"是具有主治支气管等方面疾病的有效药品，而不会将之认定为保健品或者食品。虽然包装上有"国食健字"的批准文号，但是该文号被功能主治等宣传字样有效遮掩，难以辨别。综上，笔者认为，被告人将明知不是药品的保健品当作药品销售，使普通民众误认为所购买的为具有某方面治疗功效的药品，无论在客观方面还是主观方面均具备销售假药的要件。
3.二名被告人之间是否构成共同犯罪？
共同犯罪是指共同故意实施犯罪。条件一是具有共同的犯罪故意，二是共同实施犯罪行为。在实践中，判断共同犯罪主要有：一是从主观故意，看个被告人有无共同的意思联络；二是从行为方面，看个被告人有无在共同意思联络的基础上实施共同的犯罪行为。现实中，存在一种情况：上下游犯罪，如洗钱罪与所洗钱财的上游犯罪，一般不作为共同犯罪处理。本案中，被告人亢某将拟销售的假药联系韩某进行销售，形成了上下家的销售关系，基于销售网络的级别，一般不认为上下级的犯罪构成共同犯罪；同时，考察共同犯罪，重点应是双方有无共同的意思联络，本案中，亢某仅仅是把需要销售的喘清与韩某联系后发货销售，而韩某如何销售、在哪些地区销售均与亢某没有共同的意思联络，而本案也没有证据证明二被告人之间就销售喘清进行过更加细致的沟通联系，所以，在意思联络上难以认定为共同犯罪。综上，本案二被告人基于销售的上下家关系，虽都有销售假药的故意，但是共同联络意思不明显，不宜认定为共同犯罪。
综合本案，二名被告人以不具备治疗功效的保健品冒充药品进行销售，其行为应当以销售假药罪处罚。同时，鉴于本案被告人是以保健品冒充药品销售，其行为社会危害性有限，犯罪情节较轻，同时二被告人在到案后如实供述、认罪态度较好，符合缓刑的适用条件。故启东市人民法院作出的上述判决是合法合理的。
（闫丽丽）