一、首部

1.判决书字号
一审判决书：哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民三字第90号判决书
二审判决书：哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民四商终字第338号判决书

2.案由：民间借贷

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：武某，女，1962年4月8日出生，汉族，无业。
委托代理人刘晓娟，黑龙江盛海富博律师事务所律师。
被告（上诉人）：陈某，男，1951年8月17日出生，汉族，无业。
委托代理人陶增田，黑龙江信诚律师事务所律师。
被告（被上诉人）：易某，男，1961年1月31日出生，汉族，无业。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：哈尔滨市道外区人民法院
合议庭组成人员：审判长：郎芳；审判员：石锐；代理审判员：姬立海
二审法院：哈尔滨市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邵伟；审判员：赵锐锋、王雁林

6.审结时间：
一审审结时间：2012年8月31日
二审审结时间：2013年10月8日（经院长批准依法延长审限）

二、一审情况

1.一审诉辩主张
原告武某诉称：2006年2月易某、陈某及案外人朱某拟成立黑龙江天元恒基科技发展有限公司（以下简称天元公司），公司名称于2006年2月28日经黑龙江省工商行政管理局核准，2006年3月共同制定公司章程，易某、陈某分别认缴出资额为20万元，案外人朱某认缴出资额10万元，天元公司筹备期间，因公司需资金周转向武某借款共计1,319,619.45元，2006年6月一7月，天元公司还给武某借款60万元，2006年2月28日，武某与天元公司签订了一份租赁协议，租期为2006年2月28日至2007年2月28日，租金为6万元，该租金天元公司至今未给付。以上合计欠款779,619.45元。2006年7月18日，天元公司三位出资人以验资失败为由抽回注册资金，天元公司未能成立，根据法律规定，公司筹建后未成立的，债务由出资人共同承担，武某多次向易某、陈某索要欠款未果，故诉至法院，请求依法判令易某、陈某立即给付借款人民币779,619.45元及利息（自2006年6月23日至借款全部还清时止，按同期银行贷款利率计算）。
被告陈某辩称：武某与陈某、易某之间不存在借贷关系；武某所诉款项性质为投资款，在另案中，武某与易某均曾经承认本案所涉款项是天元公司的投资款，并非是武某所诉的借款，所以武某及哈尔滨南岗区恒基伟业电子商店（以下简称恒基商店）与陈某不存在债权债务关系；本案原告应当为武某和恒基商店；本案债权发生于2006年，至今已过5年，超过诉讼时效期间，其间，武某从未向陈某主张债权；本案存在虚假诉讼，武某与易某系夫妻关系，在另案中，武某与易某均证实本案所涉及款项是易某投资款，本案中易某又为武某作证，证明该款系借款。
被告易某辩称：2006年2月由易某、陈某及案外人朱某拟成立天元公司事实存在，在天元公司正式成立前也进行过经营并且对外有借款，但武某的借款，应当由陈某一人偿还，因公司在解散时，陈某将对外债权收为己有。所以陈某应当承担还款义务。

2.一审事实和证据
哈尔滨市道外区人民法院公开审理查明：2006年3月18日易某、陈某及案外人朱某三人经过协商，拟成立天元公司，出资比例分别为：40%、40%、20%，即易某、陈某分别以货币出资20万元，案外人朱某以货币出资10万元，三方签订了股东出资协议，召开董事会和股东会共同制定公司章程并做出决议，选举易某为董事长兼法定代表人，董事会成员为易某、陈某、朱某，聘请黑龙江海通会计师事务所进行审验并出具验资报告。天元公司筹备、经营期间，武某借给天元公司现金948,552元，武某以其经营的恒基商店名义借给天元公司371,067.45元，后天元公司偿还武某借款60万元。以上两项欠款合计719,619.45元。2006年2月28日，武某与天元公司签订了一份租赁协议，将武某名下房产出租给天元公司，租期为2006年2月28日至2007年2月28日，租金为6万元，该租金天元公司至今未付。2006年7月18日易某、陈某、案外人朱某向设立开户银行提出撤资请求，将注册资金撤回，为此天元公司未能注册成立。诉讼中，经法院核实，2007年3月易某在南岗区法院起诉中，南岗区法院曾委托审计部门对天元公司开设期间账目进行审计。该司法鉴定报告第4、5页载明：2-2实收资本一武某348,552元，3-2实收资本一恒基商店371,067.45元。第9、10页载明：将恒基伟业（恒基商店）、武某与黑龙江天元恒基科技发展有限公司（天元公司）的资金往来记入实收资本不具合理性。账面已记录的实收资本为其他应付款项，与股东实缴出资无关。
上述事实有下列证据证明：
证据一、借据7份，借据上有天元公司董事长易某及财务人员张某、麻某签字。证明天元公司自2006年4月20日至2006年6月23日向武某借款719619.45元。
证据二、房屋租赁合同一份，证明天元公司与武某签订租房合同一份，合同约定：天元公司承租武某位于哈尔滨市南通大街125号的房产作为天元公司的办公室，期限一年，自2006年2月28日至2007年2月28日，租金为60000元，天元公司至今没有给付武某租金。
证据三、哈尔滨市南岗区人民法院司法鉴定报告1份，证明天元公司在筹建期间，尚欠武某借款719619.45元，此款为天元公司应付款。
证据四、天元公司章程、法定代表人任职证明、验资报告、企业名称预先核准通知书各一份，证明易某、陈某、案外人朱某于2006年初准备组建天元公司，注册资金50万元，易某任董事长，陈某及朱某为股东，董事长主持公司的日常事务，代表公司签署有关文件。因此，易某在借据上签字代表的是天元公司的行为，其产生的法律后果应由天元公司发起人共同承担。
证据五、撤销银行结算账户申请书1份，证明2006年7月18日天元公司以验资失败为由撤回注册资金，天元公司解散。
证据六、易某出具的证明 1份，证明武某曾多次向易某索要欠款，易某以没有能力偿还为由拒不还款。
证据七、个体工商户营业执照1份，证明武某是恒基商店的业主。
证据八、离婚证复印件一份，证明武某与易某已经2009年6月10日离婚。
证据九、证人张某（原天元公司出纳员）证言1份。证明：证人经手的天元公司向武某借款均已经入天元公司账簿；借款均是现金支付，部分是武某送到天元公司，部分是证人经易某联系后到武某开办的恒基商店领取；证人于2006年4月18日开始记账，截至2006年6月20日止；天元公司财务负责人是易某，武某在天元公司无职务；天元公司账簿上张某的签字是其本人所签署；借款支付形式均由证人在借据上表明或加盖现金收讫印章；借据上的内容除易某签字外均是证人书写而成。
证据十、2007年2月26日易某向南岗区法院提交的另案起诉状一份，证明易在另案中易某承认武某在本案中所诉借款是易某投入到拟成立的天元公司的投资款。
证据十一、武某在另案中出具的情况说明，证明在另案中武某承认其与易某为夫妻关系，武某替易某支付投资款348，552.00元；
证据十二、恒基商店在另案中出具的情况说明，证明在另案中武某承认其是恒基商店的业主，该商店替易某支付投资款371，067.45元。
证据十三、天元公司会计凭证24页和现金账51页，证明2006年天元公司和武某的经济往来状况，武某所诉借款已计入天元公司财务账。

3.一审判案理由
哈尔滨市道外区人民法院经审理认为：易某、陈某、案外人朱某为设立和经营天元公司，以天元公司名义向武某借款应予归还。天元公司因经营需要租用武某的房屋，应当按照合同约定支付租金。因天元公司未能成立，债权人可以向部分发起人主张权利，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第一款："公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。"。
关于借款利息部分的诉讼请求，因双方之间债权债务关系为民间借贷，未约定利息，但是易某于2010年9月6日承认武某向其主张欠款，易某、陈某应当自该日起支付逾期利息。
关于武某主张房屋租金利息的诉讼请求，该主张实际是对逾期付款损失的主张，因易某于2010年9月6日承认武某向其主张欠款，易某、陈某应当自该日起赔偿武某逾期付款损失。
关于易某提出天元公司应收债权被陈某独占，武某借款应当由陈某一人承担的抗辩，该抗辩与本案所审理的法律关系无关。
关于陈某提出武某所诉款项并不存在的抗辩，根据天元公司经营期间的相关账簿及陈某提供的司法鉴定报告，天元公司确实已经收到该笔资金，天元公司的前期经营客观存在，需要资金周转的事实客观存在，陈某不能证明这些资金有其他来源，故该抗辩不能成立。
关于陈某提出武某所诉款项是投资款的抗辩，根据武某提供的借据七份，借据上收款事由明确写明"天元恒基借恒基商店现金"，"天元恒基借恒基商店：武某现金"，武某所诉款项的性质，应当按照当时双方形成的法律关系确定，借据体现了当时武某与天元公司的意思表示系形成借贷关系。天元公司将该款下账为实收资本系单方行为，不能改变该款的性质。陈某提出武某曾自认该款系投资款，证据不足，且在公司不能成立后武某亦无权单方改变该款的性质。另外，陈某、易某与案外人朱某约定的注册资本为50万元，武某主张的欠款数额为779,619.45元，故陈某关于武某主张的款项是投资款的抗辩存在逻辑上的错误，且陈某提供的证据南岗法院司法鉴定报告中载明"截至2006年7月18日止，天元公司没有股东已缴纳的出资"，该抗辩与鉴定报告也存在矛盾，故该抗辩不能成立。
关于陈某提出武某债权已经超过诉讼时效期间的抗辩，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条："对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。"易某于2010年9月6日出具证明承认武某债权，至武某起诉时未超过2年，故武某债权未超过诉讼时效期间。
关于陈某提出武某主体不适格的抗辩，因恒基商店系武某经营的个体工商户，其权利应当以经营者即武某名义行使，故不存在主体不适格的情况。

4、一审定案结论
哈尔滨市道外区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、二百一十一条、二百一十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第一款作出如下判决：
一、易某、陈某于判决生效后立即偿还武某借款本金719,619.45元及至判决生效之日止的利息，按同期人民银行贷款利率计算，其中2010年9月7日至2012年8月31日的利息为77,186.60元；
二、易某、陈某于判决生效后，立即偿还武某房屋租金6万元并按同期人民银行贷款利率计算赔偿至判决生效之日止的逾期付款损失，其中2010年9月7日至2012年8月31日的损失为6,435.60元；
三、易某、陈某对上述款项承担连带责任。
案件受理费12,432元，保全费4,418元由易某、陈某共同负担。

三、二审诉辩主张
陈某上诉请求，撤销原审判决，驳回武某的诉讼请求。主要理由 1、判决认定欠款事实的依据是易某出具的几份借据，可该借据的借款人均为易某，而该借据的债权人和债务人当时系夫妻关系。即使现在已离婚，在共同利益的驱使下，也完全有理由相信该借据随时都可以形成，根本不能做为证据使用。2、所谓出纳员张某是武某单位的财务人员，他在借据上的签字与天元公司无任何关联，更不能提高该借据的证明效力。3、即使该借据是真实的，那也只能说明易某为了履行股东义务，与第三人形成的债权债务关系，并不能改变易某将该款交给天元公司是投资款这一性质。4、2007年易某以清算为由起诉陈某，在其诉状中明确说明本案所诉标的是其投资款，而当时武某亦出具说明，证实易某给天元公司的投资款是从其开设的恒基商店支付的。
武某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：l、天元公司经营筹备期间，向其借款并出具借据，这些借据不仅有法定代表人易某的签字，而且天元公司的财务帐及记帐凭证上均明确记载，且哈尔滨市南岗区人民法院的司法鉴定报告中第4页、第5页、第6页也详细的记载了武某借款给天元公司的事实，司法鉴定明确标注了该笔借款系天元公司筹备期间的公司借款，与易某个人没有任何关系，也与武某同易某当时是夫妻关系没有关联。2、关于2007年易某起诉陈某清算纠纷案件，该案最后的结果是易某撤诉。陈某所说的证据根本就没有经过质证，也没有经法院予以认定，且都是复印件，不能作为证据使用。3、道外法院（2011）外民一重字第8号判决，天元公司筹建期间向陈某妻子借款152,000元，也是易某签字，该案与本案性质一样。4、关于房租，武某已提供房屋租赁合同，该合同合法有效。
易某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。

四、二审事实和证据
哈尔滨中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
二审另查明，2006年3月18日易某、陈某及案外人朱某共同制定公司章程，规定"股东会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章程所作出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。"
2007年2月26日，易某在南岗区法院起诉陈某、朱某，要求解除协议，依法进行清算。陈某同时提出反诉，主张易某另行注册公司生产同类产品，违反股东忠诚勤勉义务，请求赔偿可得利益损失20万元。诉讼中。易某提交了武某和恒基商店出具的情况说明，证明武某、恒基商店为易某垫付投资款779,619.45元。陈某对于易某的该项请求并不认可，认为 "实收资本一项，三个投资人（指朱伟、武某和恒基商店）均是案外人，公司章程规定，公司增加或者减少注册资本，应经全体股东三分之二以上同意，追加这一部分资本没有经过原告（指陈某）同意，公司的损失应由公司投入的资本偿还"。 2007年11月1日，陈某申请撤回反诉，2008年5月6日，易某申请撤回起诉,同日，南岗区法院以(2007)南民三初字第628号民事裁定准许易某撤回起诉。

五、二审判案理由
哈尔滨市中级人民法院经审理认为，易某、陈某、案外人朱某拟出资设立天元公司，在公司设立过程中，为公司的设立和经营，由易某、张某签字确认，以天元公司名义向武某和武某经营的恒基商店的借款应予偿还。设立中的天元公司因经营需要租用武某的房屋，应当按照合同约定支付租金。因天元公司最终没有成立，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第一款："公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持"的规定，武某可以向陈某、易某主张权利，要求其偿还天元公司设立过程中的借款和租金。
关于陈某上诉主张出具借据时易某与武某系夫妻关系，该借据有可能是虚假的，不能作为证据使用的问题。二审认为，在出具借据时，虽然武某与易某是夫妻关系，但易某经天元公司股东会会议决议被选举为董事长，为天元公司设立和经营的需要，其有权代表天元公司出具借据，且借据上还有天元公司的财务人员张某的签字确认，在天元公司的财务账上和另案南岗区法院委托审计部门作出的司法鉴定报告中均有此笔借款的记载，证明天元公司已经收到该笔资金。且陈某虽对该借据真实性提出异议，但并未提供相关的证据证实该借据是虚假的，故陈某的该项上诉主张不成立，不予支持。
关于陈某上诉主张张某是武某单位的财务人员，他的签字与天元公司无任何关联，不能提高该借据证明力的问题。二审认为，虽张某以前曾在黑龙江恒基伟业公司工作过，但并不影响其在天元公司担任出纳员，从天元公司账本和记账凭证上可以看出，2006年4月18日至2006年6月20日天元公司的财务帐是由张某记载，可以认定张某在天元公司从事财务工作，故陈某的该项上诉主张不成立，不予支持。
关于陈某上诉主张即使该借据是真实的，也是易某为履行股东出资义务与第三人形成的债务，且在另案中武某和易某曾自认该笔款项是投资款的问题。二审认为，根据天元公司的公司章程，天元公司的注册资本为50万元，易某、陈某分别以货币出资20万元，案外人朱某以货币出资10万元。从南岗区法院委托审计部门作出的司法鉴定报告可以看出，2006年4月4日各股东认缴的出资以现金方式存入了该公司在哈尔滨市商业银行开设的临时账户，各股东履行了各自的出资义务，2006年7月18日各股东又向设立开户银行提出撤资请求，将注册资金撤回，易某履行股东出资义务的20万元与本案武某所主张的债权无关。另外，天元公司的股东也并未按照公司章程的规定，召开股东会同意易某增加投资，且天元公司也没有关于武某投资的协议，即使在另案（2007）南民三初字第628号中易某、武某曾主张过该款系投资款，但陈某对于易某的该项主张并不认可，天元公司的三位股东并未对本案争议的此笔款项应为投资款达成合意，且该案以易某撤回起诉结案，并未认定该款为投资款，故陈某的该项上诉主张不成立，不予支持。

六、二审定案结论
哈尔滨市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,432元，由陈某负担。

七、解说
因易某、陈某、朱某拟成立天元公司，而最终未设立成功，继而引发的案件已有三起，且很有可能还会产生相关联的诉讼，因而本案在处理上，在查清本案基本事实的基础上，还应同时考虑相关联案件的处理。本案当事人争议的焦点问题有两个，一是武某所诉的款项是否真实存在。二是武某所诉的该笔款项是借款还是投资款。对于争议的第一个焦点问题，一、二审判案理由中已论述清楚，这里不再赘述。第二个焦点问题，武某和天元恒基商店在另案中出具的情况说明能否构成自认。武某所诉的该笔款项是借款还是投资款，笔者认为，应从以下两方面考虑：
1、关于武某和天元恒基商店在另案中出具的情况说明能否构成自认的问题。
自认是民事诉讼在举证方面的一种制度，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条第一款第一次明确了自认制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第74条、第76条，比较全面、准确地规定了自认制度。该司法解释第8条规定："诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。"第74条规定："诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。"第76条规定："当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。"
从上述司法解释看，我国在民事诉讼中实行的自认规则有如下特征：1、自认是在诉讼中的行为。自认按时间和场合，可以分为诉讼中的自认和诉讼外的自认，从我国现行的司法解释规定看，规定的仅是诉讼中的自认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条和74条规定的是在"诉讼过程中"，显然是诉讼中的自认。2、自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认，也包括对对方诉讼请求的承认。3、自认的主体包括当事人的自认和代理人的自认。4、关于身份关系诉讼的事实不能发生自认的效力。5、自认不能损害国家利益、集体利益、社会利益和他人的合法利益，否则不发生自认的效力。
在本案中，武某作为原告，其一直主张诉争的款项为借款，而陈某作为本案被告，提出诉争的款项不是借款而是投资款的抗辩，其提出该抗辩的主要的证据是另案中武某和天元恒基商店出具的证明。由此可见武某和天元恒基商店出具的证明并非是本案诉讼过程中的自认，不符合自认是在诉讼中的行为这一特征，因而，另案中武某和天元恒基商店出具的情况说明不能认定为当事人的自认，其只能作为证据使用，并不产生免除当事人举证责任的效力，其证据有无证明力和证明力大小，需由法官依据法律规定并结合具体案情进行判断。且在另案中易某、武某虽曾主张过该款系投资款，但从另案的庭审笔录中可以看出，陈某对于易某的该项主张并不认可，天元公司的三位股东并未对本案争议的此笔款项应为投资款达成合意。该案以易某撤回起诉结案，也并未认定该款为投资款。
2、争议的款项是借款还是投资款，应依据法律规定并结合具体案情综合判断。
股东出资是形成公司财产的基础，根据公司法的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。股东将资产投入公司，就丧失了对资产的所有权，但享有股东权。股东出资不仅是股东的义务同时也是其享有股东权的基础。各股东通过协商制定公司章程，确定股东的出资方式、出资额和出资时间。有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东按照实缴的出资比例分取红利；公司增加或者减少注册资本应该有股东会作出决议。股东会会议作出增加或者减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
本案中，根据天元公司的公司章程规定，天元公司的注册资本为50万元，出资比例分别为40%、40%、20%，即易某、陈某分别以货币出资20万元，朱某以货币出资10万元。2006年4月4日各股东认缴的出资以现金方式存入了公司在哈尔滨市商业银行开设的临时账户，各股东已履行了各自的出资义务。2006年7月18日各股东又向设立开户银行提出撤资请求，将注册资金撤回，易某履行股东出资义务的20万元与本案武某所主张的债权无关。另外，天元公司的股东也并未按照公司章程的规定，召开股东会同意易某增加投资，且天元公司也没有关于武某投资的协议。因而将本案争议的款项认定为投资款的主张，没有事实和法律依据。
根据武某提供的七份借据，借据上收款事由明确写明"天元恒基借恒基商店现金"，"天元恒基借恒基商店：武某现金"， 借据体现了当时武某与天元公司的意思表示是形成借贷关系。武某所诉款项的性质，应当按照当时双方形成的法律关系确定。
（赵红霞）