（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：岳普湖县人民法院（2011）岳刑初字第58号判决书。
二审判决书：喀什地区中级人民法院（2012）喀中刑终字第42号判决书。

2.案由 ：生产、销售伪劣产品罪

3.诉讼双方
公诉机关：岳普湖县人民检察院。
被告（上诉人）：董某，男，汉族，1963年6月1日出生，大学文化，河南省新郑市人，住新疆乌鲁木齐市经济技术开发区。
辩护人杜辉，新疆志通律师事务所律师。
被告（原审被告单位）：新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司。住址：岳普湖县岳麦公路。
原法定代表人：董某，原董事长。
现法定代表人：张君，现董事长。
宁明，公司临时负责人。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：岳普湖县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李伙权；代理审判员：朱新华；代理审判员：李新英。
二审法院：喀什地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高雪峰；代理审判员：王红云，张鹏。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年12月27日。
二审审结时间：2012年3月2日。

（二） 一审控辨主张

岳普湖县人民检察院指控，被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司自2004年9月成立以来，在被告人董某担任法定代表人期间，公司在没有专职的检验员和完善的检验设备的情况下生产"西域驴奶粉"，也没有按照产品生产的相关要求对产品进行检验。2009年公司董事长董某授权余龙生负责生产两批"西域驴奶粉"，该两批奶粉先后于2010年2月25日和2010年6月3日被岳普湖县质量技术监督局分别查封，产品重量为268.4公斤和142.79公斤。经岳普湖县发展计划（物价）局价格认证中心估价，两次查封的不合格产品总价值226155元（二十二万六千一百五十五元）。公诉机关认为，被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司、被告人董某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，同时被告单位及被告人生产的伪劣产品未销售，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，据此，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

被告人董某及其辩护人杜辉辩称，公诉机关指控的犯罪事实不成立，认为其2009年9月份已停产，岳普湖县质量技术监督局于2010年2月25日和2010年6月3日分别查封的重量为268.4公斤和142.79公斤的奶粉是公司生产的半成品，分别存放在岳普湖县和喀什的库房中没有销售，该半成品不是用来销售的产品；检察机关认定的货物重量268.4公斤和142.79公斤，证据不足；岳普湖县发展计划（物价）局价格认证中心估价没有依据，其估价价值与实际价值相差太远。故公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，适用法律错误，被告人董某的行为不构成犯罪。

（三）一审事实和证据
岳普湖县人民法院公开审理查明，被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司自2004年9月成立以来，在被告人董某担任法定代表人期间，公司在没有专职的检验员和完善的检验设备的情况下生产"西域驴奶粉"，也没有按照产品生产的相关要求对产品进行检验。2009年公司董事长董某授权余龙生负责生产两批"西域驴奶粉"， 该两批奶粉先后于2010年2月25日和2010年6月3日被岳普湖县质量技术监督局分别查封，到2010年3月20日，在岳普湖县公司质量技术监督局执法人员罗永军、买买提那斯尔及公司临时负责人宁明在场的情况下过称称量其大包粉268.4公斤和成品粉82.79公斤及散装粉60公斤，共计411.19公斤。经岳普湖县发展计划（物价）局价格认证中心估价，涉案产品411.19公斤价值为226155元。
另查明，通过岳普湖县质量技术监督局对散装大包粉、成品粉及散装粉抽样送喀什地区质量监督检验所检验，喀什地区质量监督检验所于2010年3月15日、11月25日作出2010喀检FX字第369号、1837号、1838号、1839号检验报告，通过检验分析，送检的散装大包粉、成品粉（10克袋装粉、10克X18袋盒装粉）及散装粉的成分相同，蛋白质，脂肪、菌落总数，大肠菌群，霉菌，酵母菌不合格指标相同，该送检的四种产品系同一产品，结论均为不合格。
以上事实有下列证据予以证实：
1.公诉机关提供的新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司企业法人营业执照复印件二份，证实被告人董某系该公司原法定代表人。
2.公诉机关提供的喀什地区质量监督检验所作的检验报告四份，证明送检的四种不同规格的奶粉经检验其成份相同，蛋白质，脂肪、菌落总数，大肠菌群，霉菌，酵母菌不合格指标相同，该送检的四种产品系同一产品，结论均为不合格。
3.公诉机关提供的岳普湖县质量技术监督局出具的涉案物品清单两份，调查笔录两份，岳普湖县检察院补充侦查笔录两份，证明被查处的两批"西域驴奶粉"重量为 268.4公斤和142.79公斤的事实。
4.公诉机关提供的岳普湖县发展计划（物价）局价格认证中心估价鉴定结论书一份，证明岳普湖县发展计划（物价）局价格认证中心对涉案奶粉411.19公斤评估价值为226155元。
5.公诉机关提供的岳普湖县畜牧兽医局出具的证明一份，证实新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司公司于2005年7月至2006年9月向其借过化验室器材的事实。
6.公诉机关提供的证人李盛的证言一份，证实新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司公司的检验仪器不全，对乳品检测诸项目无法开展的事实。
7.公诉机关提供的证人余龙生的证言一份，证实新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司公司2009年生产的两批"西域驴奶粉"是董某授权生产的事实。

（四）一审判案理由
岳普湖县人民法院根据上述事实和证据认为，被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司、被告人董某无视国家法律，扰乱市场经济秩序，在被告人董某担任公司法定代表人期间，生产不合格的"西域驴奶粉"411.19公斤，其价值达226155元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。岳普湖县人民检察院指控被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司、被告人董某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。对于被告人董某及其辩护人杜辉辩称，岳普湖县质量技术监督局查封的不合格产品是公司生产的半成品，不是用来销售的产品的主张，本院认为，被告人董某在喀什既无加工车间，又无加工人员的情况下，将用于销售的成品粉82.79公斤及散装粉60公斤存放于喀什库房用于销售，经鉴定存放于喀什用于销售的的成品粉82.79公斤、散装粉60公斤与存放于岳普湖县库房的大包粉268.4公斤成份相同系同一产品，且将存放于岳普湖库房的散装大包粉装合用于顶账，亦属变相销售行为，故对于被告人董某及其辩护人杜辉辩称的查封的半成品不属于产品的主张本院不予支持；对于被告人董某及其辩护人杜辉辩称的检察机关认定的涉案奶粉重量411.19公斤证据不足，岳普湖县发展计划（物价）局价格认证中心估价没有依据，其价值与实际价值相差太远的主张，本院认为，涉案奶粉的重量是在岳普湖县质量技术监督局执法人员罗永军、买买提.那斯尔与公司临时负责人宁明一起称量的，其价值系根据该公司销售的市场平均价格计算的，故被告人董某及其辩护人杜辉的该项主张，本院不予采纳。考虑到被告单位及被告董某生产的奶粉尚未销售，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

（五）一审定案结论
岳普湖县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十三条、第六十三条、第三十条、第五十二条、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定之规定，作出如下判决：
1.被告单位新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金200000元。
2.被告人董某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期从2011年12月27日起至2013年12月26日止）。
3.涉案物品"西域驴奶粉" 411.19公斤予以没收

（六）二审情况

1.二审诉辨主张
上诉人（原审被告）董某及其委辩护人杜辉上诉称：原审法院认定事实不清、证据不足，请求二审改判上诉人无罪。

2.二审事实和证据
喀什地区中级人民法院对原审认定的上诉人董某在担任新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司公司法定代表人期间，生产不合格的"西域驴奶粉"411.19公斤，其价值达226155元的事实，予以确认。

3.二审判案理由
喀什地区中级人民法院经审理后认为，上诉人董某在担任新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司公司法定代表人期间，在公司没有专职的检验员和完善的检验设备的情况下生产"西域驴奶粉"，也没有按照产品生产的相关要求对产品进行检验，生产出的411.19公斤奶粉，经质量监督局检验为不合格产品，价值达226155元，在相关部门对其查封后，仍将部分不合格奶粉对外抵账或销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人董某上诉称：原审法院认定事实不清、证据不足，请求二审改判上诉人无罪的上诉理由，与本案查明的事实不符，原审法院在对被告人量刑时，考虑到其生产的不合格奶粉，准备用于抵账或准备销售，未造成严重的后果，已对其减轻处罚，故其上诉理由不予采纳。

4.二审定案结论
喀什地区中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.生产、销售伪劣产品罪中的销售金额并非犯罪成立要件
根据2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（简称《伪劣商品解释》）明确规定，"伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。"
本案中，尽管没有销售金额，但是尚未销售的货值金额达226155元，已经超过了15万元的数额要求，被告人新疆达瓦昆畜牧生物科技有限责任公司、董某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。
2.伪劣产品没有标价或标价没有参考价值的，按照同类合格产品的市场中间价格评估计算
根据《伪劣产品解释》第2条第三款规定，"货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4岳22日联合发布《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定"。本案中，被查封、扣押的库存"西域驴奶粉"411.19公斤没有标价，今后会以何种方式销售根据现有证据难以确定。在此情况下，库存伪劣"西域驴奶粉"的价格按照以前销售的同类合格产品的中间价格评估计算是合理的。
（李伙权）