（一）首部

1.判决书序号
一审判决书：沈阳市大东区（2012）大东民三初字第769号。

2.案由：定金合同纠纷

3.诉讼双方
原告：陶某。
委托代理人：陶某2（系原告弟弟）。
被告：周某。

4.审级：一审。

5.审级机关和审判组织
沈阳市大东区人民法院。
独任审判：审判员：王维利。

6.审结时间
审结时间：2012年6月29日。

（二）诉辩主张

原告诉称:被告自称系X旅店的实际经营者。2012年3月11日，原告与被告签订承兑旅店协议，约定原告承兑被告的X旅店，价款为51.5万元，定金2万元，如有违约，定金不予退还。协议签订后，原告按约定交付被告定金2万元。但原告同时提出要求与该旅店的房屋产权人和原经营者见面，被告同意。但在原告没有见到房主和原经营者，该项事宜还在洽谈过程中的时候，被告将该旅店出兑给他人，严重违反合同约定。原告为此提起诉讼，要求被告返还定金2万元，并承担诉讼费用。

被告辩称：原告所诉与事实不符。在原告交纳定金的时候，被告给原告出示了与原实际经营者之间的《承兑协议》和《租房协议》，而且原实际经营者也到场了，这样原告才承兑的。原告看过该房的所有权证，当时并没有要求见房主。原告没有承兑的真正原因是他给其弟弟承兑的旅店，他爱人反对，和他吵架。原告曾给被告打过电话说不兑了，要求被告返还定金，被告没有同意。原告承兑此店的时候告诉被告一个月承兑该店，但其一个月没有承兑，被告才将此店兑给他人。被告不同意原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
沈阳市大东区人民法院经公开审理查明:2012年3月11日，原告与被告签订一份兑X旅店定金收据（合同），载明"今收到兑店定金贰万元整（￥20，000元整），全款付款时定金扣回，其他手续同时交接，签订协议，结清水电、员工及其它所有欠费，至收到定金壹周内，办理其他交接手续，并一次性交付兑店全额伍拾壹万伍仟元整（包括定金），如有违约，定金恕不奉还。"原告在交款人处签字，被告在收款人处签字。此后，因该旅店是被告承兑他人的，所使用的房屋也是承租他人的，原告提出在签订协议前要与该旅店的房屋所有权人及原出兑人见面，核实旅店经营权以及房屋租赁的相关情况，被告联系了原X旅店的经营者张某的儿子董宁与原告见面，并向原告出示了被告与张某签订的《承兑协议》、《租房协议》和房屋所有权人常某与董宁签订的《租房协议》。但是，被告始终没有联系到常某与原告见面。在此过程中，被告于同年5月中旬将该旅店出兑给他人。但是没有将定金2万元返还给原告。
另查明，X旅店所使用的房屋所有权人是常某，该旅店工商登记的经营者为张某。被告于2011年6月28日与张某签订X旅店《承兑协议》和《租房协议》各一份。其中，《承兑协议》中约定张某将该旅店以54.5万元的价格出兑给被告，《租房协议》中约定被告在经营中有随时出租、出兑的权利，但需提前告知张某。
上述事实由下列证据证明：
1、 当事人的陈述；
2、 定金收据；
3、 《承兑协议》；
4、 《承租协议》；
5、 房屋所有权证；

（四）判案理由
沈阳市大东区人民法院经审理认为:原告提供的有原、被告双方签字的兑店定金收据，从其内容上看不仅具有定金收据的性质，而且具备了立约定金的合同内容，应认定立约定金合同。因该定金已交付，且此定金合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，应认定合法有效。因涉案旅店所使用的房屋使用权是承租取得，故该旅店的出兑合同应当包含旅店的经营权及物品的转让和房屋租赁两个法律关系，应当由出兑人、承兑人和房屋的出租人共同协商签订。本案中，因被告是出兑人，根据诚实信用原则，其有召集出租人与原告就房屋租赁问题进行磋商的义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款"对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任"的规定，在原告主张被告不履行上述义务的情况下，被告向本院提供了曾向原告出示了二份租房协议，但并不能说明其已履行了此项义务，因为在房屋所有权人常某不到场或对原告没有明确意思表示的情况下，原告无法确认租房协议的真实性，故被告的此项义务并未完成，应继续对此举证证明。且根据"谁主张，谁举证"原则，被告对其辩称的原告已明确表示不履行立约定金合同的事实负有举证责任。但是，被告没有就上述两方面的事实向本院提供相应的证据，故被告主张原告违约的事实不能成立。在此种情况下，被告将该旅店出兑给他人，构成违约，依法应当承担违约责任。另因不论被告提出的原告已见到该旅店原经营者张某的事实是否成立，均不会对其承担的违约责任产生影响，且鉴于该旅店被告已另行出兑，故原告要求被告返还定金2万元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

（五）定案结论
沈阳市大东区人民法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，作出如下判决：
被告周某于本判决生效后5日内返还原告陶某定金2万元。

（六）解说
定金是我国担保法明确规定的担保方式。定金兼具有合同和金钱之双重特点，重实践，轻承诺，定金合同以定金的实际交付为生效要件。定金分为立约定金、解约定金、成约定金、证约定金等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本条就是对立约定金的规定。立约定金也被称为订约定金，即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的定金，其目的是在于确保当事人能够最终签订合同。立约定金的适用需同时具备如下条件：
1、达成将来订立合同的合意并符合法律规定。立约定金是担保将来双方订立合同，所以，达成将来订立合同时立约定金适用的基础，至于立约定金合同中是否就将来的合同主要条款是否达成一致，则不是该定金合同的必备条款。另外，合意的内容应当符合法律规定，不能具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。
2、须实际交付定金，并不能超过主合同标的额的20%。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定："定金合同从实际交付定金之日生效"，该法第九十一条规定："定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%"，故定金应以实际交付的数额为准，亦应从实际交付时生效，且不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效，不具有定金的性质。
3、当事人一方拒绝订立合同。拒绝订立合同包括以明示和默示两种方式，属于预期违约，对方依此可以要求其承担违约责任即适用定金罚则。但需要说明的，当事人拒绝订立合同应考虑主观过错，如果有过错，则应当适用定金罚则，否则，不能适用。
4、需无约定和法定的免责事由。
具体到本案，被告在不能证明原告违约的情况下将涉案旅店出兑给他人，属预期违约，应当承担违约责任。原告依法可以主张适用定金罚则，要求其双倍返还其已交付的定金。但原告只要求被告将其交付的定金原额返还，系对自己民事权利处分，法院应予准许，故沈阳市大东区法院依法作出上述判决。
（王维利）