一、首部
（一）裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院 （2012）大刑初字第481号刑事判决书。
（三）诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民法院，代理检察员贾淼。
被告人黄某，男，1990年6月18日出生，汉族，出生地湖北省随州市，初中文化，农民，户籍所在地湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2011年9月20日被羁押，同年10月27日被逮捕。
被告人谭某，男，1976年12月6日出生，汉族，出生地湖北省随州市，小学文化，农民，户籍所在地湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2011年9月20日被羁押，同年10月27日被逮捕。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：解文静；人民陪审员：秦东爱；人民陪审员：解春燕。
（六）审结时间
一审审结时间：2013年1月11日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1、公诉机关指控。
2011年8月始，被告人黄某在北京市大兴区黄村镇立垡村承租的院落内，用低价酒灌装"五粮液"、"茅台"、"剑南春"等高价酒，并向外销售。期间，被告人谭某明知黄某私自灌装白酒，仍向其销售空酒瓶。2011年9月20日，民警将黄某、谭某查获，在黄某位于立垡村的暂住地查获剑南春酒102瓶、五粮液酒288瓶、茅台酒810瓶。经鉴定，以上白酒均系假冒，共计价值人民币1259460元。
公诉机关认为，被告人黄某以次充好，用低价酒灌装高价酒，并向外销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人谭某明知黄某从事上述行为，仍向黄某提供包装材料，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人谭某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。
2、被告的答辩。
被告人黄某对指控其犯生产、销售伪劣产品罪的辩解意见是：只生产了假酒，还没来得及销售就被抓获了。
被告人黄某的辩护人的辩护意见是：1、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的价格证明不能作为销售金额的依据，被告人黄某犯罪的销售数额无法认定；2、被告人黄某犯罪系未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；3、被告人黄某犯罪的社会危害性较小；4、被告人黄某的认罪态度好，且系初犯、偶犯，建议对其判处较轻的刑种和较短的刑期。
被告人谭某对指控其犯生产、销售伪劣产品罪的辩解意见是：其没有卖那么多空酒瓶，黄某第一次来买了120个剑南春空酒瓶，第二次来买了180个茅台空酒瓶。
被告人谭某的辩护人的辩护意见是：被告人谭某在犯罪中系从犯，认罪态度好，犯罪情节较轻，且系初犯，社会危害性相对较轻，建议对其从轻、减轻处罚，
（二）一审事实和证据
一审法院经审理查明：2011年8月始，被告人黄某在北京市大兴区黄村镇立垡村承租的院落内，用低价酒灌装"五粮液"、"茅台"、"剑南春"等高价酒，并向外销售。被告人谭某明知黄某私自灌装白酒，仍向其销售茅台酒空酒瓶120个，用于灌装茅台酒，涉案价值共计人民币131880元；在被告人黄某位于立垡村的暂住地查获尚未销售的剑南春酒102瓶、五粮液酒288瓶、茅台酒810瓶，经鉴定均系假冒。涉案假酒共计货值人民币1259460元。2011年9月20日，被告人黄某、谭某被查获归案。
上述事实，有下列证据证明：
1、被告人黄某的供述证实：2011年6月份，我的老乡王华给我打电话让我和他一起做假酒，我就和他来到了北京大兴立垡村。2011年8月份，王华联系别人将加工酒用的纸箱子、酒、瓶盖、商标等物运到我们的出租房，然后我再和王华一起加工假酒。我们一共加工了茅台酒一百多箱，五粮液四十多箱，剑南春十几箱。加工酒用的酒瓶有别人送来的，我从谭某那儿也买过一次，买了20箱茅台酒的空瓶。
2、被告人谭某的供述证实：我到大兴后主要干的是刷空酒瓶子，然后将洗好的瓶子卖给收酒瓶的，用于制假酒使用。谁去我那里买我就把酒瓶卖给谁，有些不知道名字，其中有一个叫黄某的是我老乡，他也是做假酒的，他去我那儿买过两次。第一次是9月10日左右，黄某和一个胖子从我这里买了120个剑南春的酒瓶，一共是400元钱；第二次这个胖子单独来的，在第一次之后三四天左右，他买了180个茅台的瓶子，共900元。
3、证人罗某1的证言证实：2011年8、9月份，谭某让我给他刷空酒瓶，一个月给我800块钱，有瓶子就刷，曾经刷过茅台、剑南春、五粮液、国窖的瓶子。
4、证人王某某的证言证实：我是谭某的爱人，我们在2011年9月15日与房东姜景瑞签订房屋租赁合同，我平时就是在家里照顾孩子，谭某就从废品收购站回收茅台、五粮液、剑南春等品牌的空酒瓶，我在家里洗刷这些空酒瓶，然后有人来定期收购这些瓶子。
5、证人罗某某2的证言证实：2010年农历8月15日左右，我开始做卖酒的生意，有一个叫黄某的老乡经常从我这里拿货，一般都是拿尖庄酒和茅台迎宾酒。
6、搜查笔录证实：2011年9月20日，公安机关搜查谭某的暂住地，查获五粮液、茅台、剑南春、国窖1573等品牌的酒瓶及相关制酒工具；搜查黄某的暂住地，查获剑南春酒、茅台酒、五粮液酒及制酒工具等。
7、扣押物品清单证实：扣押被告人黄某剑南春酒102瓶、五粮液酒288瓶、茅台酒810瓶；扣押被告人谭某茅台、剑南春、五粮液等品牌的酒瓶911个。
8、鉴定结论及价格证明证实：涉案茅台酒、五粮液酒、剑南春酒经鉴定均系假冒，按照市场流通价格共计价值人民币1259460元。
9、视听资料证实：被告人黄某、谭某被查获现场的情况。
10、公安机关出具的到案经过证实：2011年9月20日，公安机关将被告人黄某、谭某查获归案的情况。
11、公安机关出具的书证证实：被告人黄某、谭某的身份。
以上证据，经当庭质证，确认被告人谭某销售120个空茅台酒瓶，涉案金额人民币131880元，其他证据，一审法院予以确认。
（三）一审判案理由
北京市石景山人民法院认为：被告人黄某为获取非法利益，以次充好，用低价酒灌装高价酒，货值金额在五十万元以上不满二百万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处；被告人谭某明知黄某生产、销售伪劣产品，仍向其提供包装材料，未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且货值金额在5万元以上不满25万元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人黄某犯生产、销售伪劣产品罪，指控被告人谭某犯假冒注册商标罪的罪名成立。被告人黄某犯罪系未遂，依法予以减轻处罚；被告人谭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。
（四）一审定案结论
北京市大兴区人民法院对被告人黄某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定；对被告人谭某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，分别判决如下：
一、被告人黄某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
二、被告人谭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
三、扣押剑南春酒一百零二瓶、五粮液酒二百八十八瓶、茅台酒八百一十瓶，依法予以没收。
一审宣判后，检察院未提起抗诉，被告人均为提出上诉，判决已发生法律效力。
三、解说
在生产、销售伪劣产品刑事案件中，实践中经常遇到的是生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的竞合问题，大部分情况下都能够准确处理。但对于以两个问题，实践中还存在争议，有必要厘清。
（一）"以次充好"的司法认定
根据"两高"《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称伪商解释）第一条的规定，"以次充好"是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新品的行为。在生产、销售伪劣产品案件中，常见的是以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，如以低端白酒冒充高端白酒，以低档次烟冒充高档次烟，以低档次包冒充名贵包，等等。一般情况下，根据《产品质量法》的第二十六条第二款的规定，只要产品"一、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，符合该标准"，"二、具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外"，"三、符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的"，就属于质量合格的产品。生产、销售伪劣产品罪，惩治的是生产、销售质量不合格产品的行为。产品质量合格，则不能构成此罪，如果属于假冒他人注册商标，则侵犯的是他人知识产权，构成犯罪的以侵犯知识产权罪定罪处罚。但对于常见的利用符合前面第一、二项质量要求的低等级产品冒充注册商标商品特别是名牌产品的，在认定产品是否符合第三项质量要求时，即是否"符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况"，审判人员很难直接认定，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。实践中，对于需要鉴定但审判前没有鉴定的，应当建议公诉机关或者自行委托鉴定。如果公诉机关不补充有关鉴定意见且委托鉴定确实存在困难的，不应直接认定为"以次充好"。构成假冒注册商标罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。
（二）生产、销售伪劣产品罪共犯与假冒注册商标罪的竞合
对于以低等级、低档次产品冒充高等级高档次产品，构成生产销售伪劣产品罪，同时构成假冒注册商标罪的，根据《伪商解释》第十条的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于两个罪名的刑罚档次、法定刑幅度以及法定刑升格的数量标准均不一致，因此，不同的犯罪数额就可能选择不同的罪名。在共同犯罪案件中，各被告人的参与数额可能并不相同。各被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪，又构成假冒注册商标罪，二者出现了法律竞合。在对各被告人确定罪名时，应当根据各被告人的犯罪数额，按照择一重的原则确定适用的罪名和对应的法定刑幅度，也就会各被告人构成共同犯罪，但分别适用不同罪名的情况。如本案中，被告人黄某生产、销售的假酒共计人民币1 259 460元，对应的生产、销售伪劣产品罪的法定刑幅度为七年以上有期徒刑，而对应的假冒注册商标罪的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，择一重应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人黄某提供茅台酒空酒瓶涉及的犯罪数额为人民币131 880元，对应的生产、销售伪劣产品罪的法定刑幅度为二年以下有期徒刑或者拘役，对应的假冒注册商标罪的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，择一重应当以假冒注册商标罪定罪处罚。
综上，一审法院分别以生产、销售伪劣产品罪对被告人黄某定罪处罚、以假冒注册商标罪对被告人谭某定罪处罚是正确的。
（罗鹏飞）
【裁判要旨】1、实践中，对于需要鉴定但审判前没有鉴定的，应当建议公诉机关或者自行委托鉴定。如果公诉机关不补充有关鉴定意见且委托鉴定确实存在困难的，不应直接认定为"以次充好"。构成假冒注册商标罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。2、对于以低等级、低档次产品冒充高等级高档次产品，构成生产销售伪劣产品罪，同时构成假冒注册商标罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
