（一）首部
1.判决书字号：
一审判决书：南京市江宁区人民法院（2012）江宁刑初字第79号刑事判决书
二审裁判书：江苏省南京市中级人民法院（2012）宁刑终字第177号刑事裁定书
3.诉讼双方
公诉机关：南京市江宁区人民检察院。
被告人（上诉人）潘某，别名欢欢，男，1978年10月8日出生于江苏省句容市，汉族，中专文化，农民，户籍地江苏省句容市。2011年4月18日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
一审辩护人马新毅，江苏苏源律师事务所律师。
被告人（上诉人）戴某，男，1968年3月13日出生于江苏省句容市，汉族，初中文化，农民，住江苏省句容市。2011年4月18日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
一审辩护人蔡敏，江苏坚平律师事务所律师。
二审辩护人刘国林，江苏永兆律师事务所律师。
被告人（上诉人）朱某，男，1971年6月30日出生于江苏省句容市，回族，小学文化，农民，住江苏省句容市。2011年4月18日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
一审辩护人臧宏洲，江苏坚平律师事务所律师。
被告人（上诉人）吴某，男，1968年7月19日出生于江苏省句容市，汉族，初中文化，个体瓦工，住江苏省句容市。2011年4月18日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
二审辩护人严明先，江苏石湖律师事务所律师。
被告人（上诉人）陶某，男，1964年3月9日出生于江苏省句容市，汉族，初中文化，农民，住江苏省句容市。2011年4月18日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
一审辩护人李芬萍，江苏苏砝律师事务所律师。
被告人（上诉人）魏某，男，1984年8月14日出生于山东省苍山县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省苍山县.暂住地江苏省句容市。2011年8月22日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
被告人戴某1，男，1963年2月5日出生于江苏省句容市，汉族，初中文化，农民，住江苏省句容市。2011年7月5日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2012年10月25日被取保候审。
被告人戴某2，男，1969年5月25日出生于江苏省句容市，汉族，初中文化，农民，住江苏省句容市。2011年7月5日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2012年10月25日被取保候审。
被告人李某，男，1977年5月28日出生于山东省苍山县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省苍山县,暂住地江苏省句容市。2011年8月22日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。2012年10月25日被取保候审。
一审辩护人甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。
被告人李某1，男，1985年9月2日出生于山东省苍山县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省苍山县，暂住地江苏省句容市。2011年8月22日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。2012年10月25日被取保候审。
一审辩护人薛莉莉，江苏同安宁律师事务所律师。
被告人王某，男，1964年2月8日出生于山东省苍山县，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省苍山县，暂住地江苏省句容市。2011年8月25日，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。2012年10月25日被取保候审。
5.审判机关和审判组织
一审法院：南京市江宁区人民法院
合议庭组成人员：审判长：鲁东花；人民陪审员：盛义禄、高卫东。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：方兴宇；代理审判员：黄霞、王国茂。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年10月24日。
二审审结时间：2012年12月11日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
南京市江宁区人民检察院指控，2009年12月至2011年4月，被告人潘某、戴某、朱某、吴某、陶某、戴某1、戴某2、魏某、李某1、李某、王某携带铁锹、铁洋镐等工具，至南京市江宁区汤山街道上峰社区张府仓村周家山山上、江苏省句容市华阳镇戴家边村戴某的油菜地等地，多次盗掘东汉古墓葬。被告人潘某、吴某、陶某、戴某、朱某、魏某多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬；被告人戴某1、戴某2、李某1、李某、王某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，应当以盗掘古墓葬罪追究被告人潘某、戴某、朱某、吴某、陶某、戴某1、戴某2、魏某、李某、李某1、王某的刑事责任。十一名被告人共同或部分共同实施盗掘古墓葬的行为，构成共同犯罪。被告人戴某2、戴某1有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。应依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定予以判处。
被告人潘某、戴某、朱某、吴某、陶某、戴某1、戴某2、魏某、李某、李某1、王某对公诉机关起诉指控其的犯罪事实不持异议。辩护人马新毅提出：起诉书指控的第七、八笔系犯罪未遂；部分墓葬已被破坏，不具有历史价值；对同一区域内同一古墓的重复盗掘行为应认定为一次盗掘；本案社会危害性较小；被告人潘某无前科劣迹、认罪态度较好。辩护人蔡敏提出：被告人戴某参与的第八笔犯罪属于未遂；戴某无前科劣迹，主观恶性不深，认罪态度较好。辩护人臧宏洲提出：被告人朱某归案后认罪态度较好，系初犯；朱某在共同犯罪中所起作用一般；犯罪后果不严重；被盗古墓之前已被破坏，是否还有历史、文化价值不明确。辩护人李芬萍提出：被告人陶某系从犯；陶某认罪态度较好，系初犯；犯罪行为未给国家造成实际损失；盗掘行为具有持续性，应认定为盗掘二次。辩护人甘庆林提出：被告人李某参与盗掘行为应认定为一次；李某系从犯；李某系初犯、偶犯、主观恶性不深、认罪态度较好。辩护人薛莉莉提出：被告人李某1参与盗掘行为应认定为一次；李某1系从犯；被告人李某1系初犯、偶犯、其行为的社会危害性较小。
2．一审事实和证据
经审理查明，2009年12月至2011年4月，被告人潘某、戴某、朱某、吴某、陶某、戴某1、戴某2、魏某、李某1、李某、王某携带铁锹、铁洋镐等工具，至南京市江宁区汤山街道上峰社区张府仓村周家山山上、江苏省句容市华阳镇戴家边村戴某的油菜地等地，多次盗掘东汉古墓葬。具体事实分述如下：
①2009年12月，被告人潘某、戴某、朱某等人携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到南京市江宁区汤山街道上峰社区张府仓村周家山山上陶某的田地内，盗掘东汉时期墓葬1座。
②2011年3月，被告人戴某、朱某、戴某1、戴某2等人携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到江苏省句容市华阳镇戴家边村戴某的油菜地东侧5米远一空地上，盗掘东汉时期墓葬1座。
③2011年4月11日夜，被告人潘某、吴某、陶某、李某、李某1等人携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到南京市江宁区汤山街道宁西村七里干村广山山上徐某家麦田内，盗掘东汉时期墓葬1座。
④2011年4月12日夜，被告人潘某、吴某、陶某、魏某、李某、李某1、王某等人携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到南京市江宁区汤山街道宁西村七里干村广山山上徐某家麦田内，盗掘东汉时期墓葬2座。
⑤2011年4月13日夜，被告人潘某、吴某、陶某等人携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到江苏省句容市黄梅镇潘家边村潘家边坟地俞士华的墓碑前，盗掘东汉时期墓葬1座。
⑥2011年4月15日夜，被告人潘某、吴某、陶某、魏某等人携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到南京市江宁区汤山街道宁西村七里干村广山山上徐某家麦田内，盗掘东汉时期墓葬2座，后又至南京市江宁区汤山街道宁西村七里干村广山山上方某家麦田东南角处，盗掘东汉时期墓葬1座。
⑦2011年4月16日夜，被告人潘某、吴某、陶某、魏某携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到南京市江宁区汤山街道宁西村七里干村广山山上万某家油菜地东边地头，盗掘东汉时期墓葬2座。
⑧2011年4月17日夜，被告人潘某、吴某、陶某、戴某、朱某携带铁锹、钢丝、电筒等工具，到南京市江宁区汤山街道宁西村七里干村广山山上万某家油菜地东边地头，继续盗掘万某家油菜地东边地头北边的一东汉时期墓葬时，被当场抓获。
潘某、戴某、朱某、吴某、陶某于2011年4月17日在案发现场被抓获；戴某2、戴某1于2011年7月4日投案自首；魏某、李某1、李某于2011年8月22日被抓获；王某于2011年8月25日被抓获。
另查明，潘某、吴某、陶某被抓获后如实交待了公安机关尚未掌握的其它盗掘犯罪事实。
认定上述事实有被告人潘某、戴某、朱某、吴某、陶某、戴某1、戴某2、魏某、李某、李某1、王某的供述，证人万某、方某、徐某、陶某、王某等人证言，辨认笔录，现场勘查笔录，扣押清单，刑事摄影照片，南京市文物局被盗说明及被盗墓葬的补充鉴定，发破案经过、抓获经过、到案经过等证据。
3．一审判案理由
南京市江宁区人民法院经审理认为：被告人潘某、吴某、陶某、戴某、朱某、魏某多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬；被告人戴某1、戴某2、李某1、李某、王某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。盗掘古墓葬属于行为犯，起诉指控第八笔当场被抓获的行为不应认定为犯罪未遂，故辩护人马新毅、蔡敏提出的被告人潘某、戴某部分犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被盗古墓葬经文物部门鉴定具有历史、艺术及科学价值，故辩护人臧宏洲、马新毅提出的古墓葬价值不明确的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人陶某在同一地区盗掘不同的古墓葬不应认定为连续行为，故辩护人李芬萍提出的陶某参与盗掘古墓葬二次的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人陶某积极参与盗掘古墓葬五次，涉及八座古墓葬，起主要作用，系主犯，故辩护人李芬萍提出的被告人陶某系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人李某、李某1参与盗掘古墓葬二次，涉及古墓葬二座，故被告人李某、李某1及辩护人提出的应认定二被告人盗掘古墓葬一次的辩护意见不能成立，本院不予采纳。五辩护人提出的其它辩护意见成立，本院予以采纳。十一名被告人共同或部分共同实施盗掘古墓葬的行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人潘某、戴某、吴某、陶某起主要作用，系主犯；被告人朱某、魏某、戴某1、戴某2、李某、李某1、王某起次要作用，系从犯。依法对被告人朱某、魏某、戴某1、戴某2、王某减轻处罚；对被告人李某、李某1从轻处罚。被告人潘某、吴某、陶某如实交待司法机关尚未掌握的同种较重犯罪事实，应当依法从轻处罚。
4．一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出如下判决：
被告人潘某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币四万元；被告人吴某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，罚金人民币四万元；被告人陶某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，罚金人民币四万元；被告人戴某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币四万元；被告人魏某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三万元；被告人朱某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万五千元；被告人李某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币二万元；被告人李某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币二万元；被告人王某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币一万五千元；被告人戴某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币一万元；被告人戴某2犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币一万元。
（三）二审情况
宣判后，被告人潘某、戴某、朱某、吴某、陶某、魏某不服，提出上诉。上诉人潘某、朱某、魏某、陶某、上诉人戴某及其辩护人均提出:一审法院量刑过重。上诉人戴某及其辩护人、上诉人吴某及其辩护人、上诉人陶某均提出：上诉人在本案中应认定为从犯。上诉人戴某及其辩护人、上诉人吴某及其辩护人均提出：本案鉴定报告存在瑕疵。
南京市中级人民法院经审理认为：上诉人潘某、吴某、陶某、戴某、朱某、魏某多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬；原审被告人戴某1、戴某2、李某1、李某、王某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。六名上诉人与五名原审被告人共同或部分共同实施故意犯罪的行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人潘某、戴某、吴某、陶某起主要作用，系主犯。上诉人朱某、魏某及原审被告人戴某1、戴某2、李某、李某1、王某起次要作用，系从犯。原审被告人戴某2、戴某1犯罪后自动投案，系自首。上诉人潘某、吴某、陶某到案后如实交待司法机关尚未掌握的同种较重犯罪事实。关于上诉人戴某及其辩护人、上诉人吴某及其辩护人提出“本案鉴定报告存在瑕疵”的上诉理由和辩护意见，经查，鉴定报告系由公安机关依法委托具有鉴定资质的所作，具有法定证明力，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人戴某及其辩护人、上诉人吴某及其辩护人、上诉人陶某提出“上诉人在本案中应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人戴某、吴某、陶某多次积极参与盗掘古墓葬，且在共同犯罪起主要作用，均系主犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人潘某、朱某、魏某、陶某、戴某及其辩护人均提出“一审法院量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人潘某、朱某、魏某、陶某、戴某多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑，一审法院考虑到五上诉人在盗掘古墓葬犯罪行为中的地位、作用、具体行为，并考虑到上诉人潘某、陶某归案后如实交待司法机关尚未掌握的同种较重犯罪事实等情节，均已对其从轻处罚；另考虑到上诉人朱某、魏某在犯罪活动中系从犯，均已对其减轻处罚，一审法院对该五名上诉人均在法定刑幅度内处刑，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。
（四）解说
刑法第三百二十八条第一款、第三项规定：多次盗掘古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见盗掘古墓葬次数是量刑的重要因素。而次数一般有时间和空间两种计算方法，一种是以连续的时间段为标准计算一次，另一种是以完成一个工作阶段为标准计算一次。
因十一名被告人盗掘古墓葬的案发地点均在没有古墓葬标示的山上或田地里，鉴定结论为一个盗坑即为1座古墓葬，故本案存在三个问题：
一是在同一连续的时间段盗掘2座古墓的行为应该如何认定次数的问题。例如：2011年4月12日、16日晚上盗掘古墓葬2座。
二是2次盗掘同一座古墓的行为应该如何认定次数的问题。例如：2011年4月16日晚上盗掘一座古墓未完成，而4月17日晚对同一座古墓继续盗掘。
三是被告人主观上认为是盗掘了一座古墓葬而实际挖掘了两个盗坑的行为应该如何认定次数的问题。例如：2011年4月17日晚对4月16日盗掘的同一座古墓继续盗掘时，感到位置可能有偏差，又在旁边挖掘一个盗坑。
对于以上三个问题有两种不同的观点：
一种观点认为，在同一连续的时间段盗掘2座古墓的行为应认定盗掘古墓葬2次；2次盗掘同一座古墓的行为也应认定盗掘古墓葬2次;被告人主观上认为是盗掘了一座古墓葬而实际挖掘了两个盗坑的行为仍然应认定盗掘古墓葬2次。
另一种观点认为，在同一连续的时间段盗掘2座古墓的行为应认定盗掘古墓葬1次；2次盗掘同一座古墓葬的行为也应认定盗掘古墓葬1次;被告人主观上认为是盗掘了一座古墓葬而实际挖掘了两个盗坑的行为仍然应认定盗掘古墓葬1次。
本案采用了第二种观点对十一名被告人分别判处了缓刑、有期徒刑以及附加刑罚。
本案为什么采用第二种观点对被告人量刑呢?理由有三：
一是参照最高院“两抢”解释。如何计算盗掘古墓葬罪的次数因没有具体的规定，故参照“两抢”解释关于犯罪次数的计算方法。《。最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。根据本案的具体情况，参照最高院的“两抢”解释，十一名被告人基于同一犯罪意图而实施的犯罪我们应当认定为1次。
二是从有利于被告人角度认定盗掘古墓葬罪的次数。十一名被告人盗掘古墓葬的案发地点均在没有古墓葬标示的山上或田地里，社会危害性不大。如果采用第一种观点的次数计算方法对被告人的量刑太重，明显与我国的罪刑相适应原则违背，故采用对被告人的量刑有利的次数计算方法。
三是结合实际案情。考虑到十一名被告人均是没有前科劣迹、文化水平不高的农民，归案后对其犯罪行为一直供认不讳，认罪、悔罪态度较好；十一名被告人盗掘古墓葬的案发地点均在没有古墓葬标示的山上或田地里，社会危害性不大等实际情况，对其作出相对较轻的量刑社会效果会更好。
（方兴宇 王国茂）
【裁判要旨】对于是否属于刑法上的“多次”一般存在时间与空间两种理解。在认定是否属于“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”时，可以参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，在同一连续的时间段盗掘2座古墓的行为应认定盗掘古墓葬1次；2次盗掘同一座古墓葬的行为也应认定盗掘古墓葬1次;被告人主观上认为是盗掘了一座古墓葬而实际挖掘了两个盗坑的行为仍然应认定盗掘古墓葬1次。
