（一）首部

1、判决书字号：潮安县人民法院（2012）安刑初字第403号刑事判决书。

2、案由：职务侵占罪。

3、诉讼双方
公诉机关：广东省潮安县人民检察院，代理检察员鄞昌愉。
被告人：陈某，男，1971年4月18日出生，汉族，广东省潮安县人，农民，原系潮安县沙溪镇高楼村党支部书记，住广东省潮安县。因本案于2012年4月24日由潮安县人民检察院决定取保候审。2012年8月29日经本院决定逮捕。

4、审级：一级。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省潮安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈静纯；人民陪审员：林春盛、鄞蓓苁。

6、审结时间：2012年12月24日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：
因汕揭高速公路建设对潮安县沙溪镇高楼村及高二村范围内道路和排灌系统造成影响，广东省航盛建设集团有限公司(国有独资公司)于2010年8月在潮安县沙溪镇人民政府协调下与潮安县沙溪镇高楼村及高二村签订路沟顺接补偿协议，一次性补偿高楼村及高二村工程各项费用人民币160000元。广东省航盛建设集团有限公司应被告人陈某的要求，于2010年8月26日将该款汇至潮安县沙溪镇科隆修建队在潮安县金石信用社开设的帐户。被告人陈某于2010年8月27日擅自找到潮安县沙溪镇科隆修建队负责人郑某隆至潮安县金石信用社提取该款，后付还科隆修建队相关费用人民币5600元、高二村路沟顺接工程款人民币43000元及高楼村路沟顺接相关费用人民币24700元，余款人民币86700元由被告人陈某非法占为已有，用于个人日常花费。案发后，被告人陈某将赃款人民币86700元退缴于潮安县纪委。被告人陈某于2012年4月24日经侦查机关传唤到案接受审查。公诉机关认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款，应当以贪污罪追究其刑事责任。

2、被告人辩称：
被告人陈某辩解称其不是贪污8万多元，只是挪用。被告人陈某的辩护人辩护称：（1）认定被告人陈某贪污高楼村路沟顺接补偿款人民币86700元的事实不成立。（2）应补充认定被告人陈某有自首情节。

（三）事实和证据
潮安县人民法院经公开审理查明：因汕揭高速公路建设对潮安县沙溪镇高楼村及高二村范围内道路和排灌系统造成影响，广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部于2010年8月4日在潮安县沙溪镇人民政府协调下与潮安县沙溪镇高楼村及高二村签订《路沟顺接补偿协议》，一次性补偿高楼村及高二村工程各项费用人民币160000元，并由高楼村提供该村的收款收据。因广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部要求提供有资质的工程公司进行施工同时要求将工程款汇到相应公司的帐户，被告人陈某遂提议将工程款汇入潮安县沙溪镇科隆修建队的账户。后航盛公司于2010年8月26日将该款16万元汇到潮安县沙溪镇科隆修建队在潮安县金石信用社开设的帐户。2010年8月27日，被告人陈某与高厦二村书记郑某宏、科隆修建队负责人郑某隆一同到潮安县金石信用社提取该款，后16万元由被告人陈某保管，没有在高楼村财务入账。后该款除付还科隆修建队相关费用人民币5600元、高二村路沟顺接工程款人民币43000元及高楼村路沟顺接相关费用人民币24700元，余款人民币86700元由被告人陈某非法占为已有，用于个人日常花费。2011年4月27日，沙溪镇财务审核小组查帐发现该村有收取广东省航盛建设集团有限公司拔给村的补偿款16万元无入帐，被告人陈某遂制造《土地娘山脚改路改沟合同》及二份收款收据，虚构该村与科隆修建队签订合同，科隆修建队有收取其村工程款16万元的事实。被告人陈某于2012年4月6日即案发前将所得赃款人民币86700元退缴于潮安县纪委。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、书证：（1）《路沟顺接补偿协议》及附件（高楼高二村改路改沟工程清单），证实因汕揭高速公路建设，对高楼村及高厦二村范围内道路和排灌系统有一定影响。2010年8月4日，沙溪镇高楼村、高厦二村与广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部签订《路沟顺接补偿协议》，由广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部一次性补偿高楼村和高厦二村费用人民币16万元，此费用包括因高速公路建设影响的所有改路改沟工程的费用等，收款时应提供高楼村村委会盖章的收据。合同的见证方是潮安县沙溪镇人民政府和广东汕揭高速公路有限公司。（2）《土地娘山脚改路改沟合同》、《潮州市建筑工程公司工程签证表》及收款收据，证实被告人陈某虚构高楼村与科隆修建队签订合同，潮安县科隆修建队收到其工程款16万元的事实。（3）潮安县沙溪镇农村会计服务中心出具的情况反映，证实2011年4月27日，镇财务审核小组对高楼村第四届财务进行审核，发现该村收取广东省航盛建设集团有限公司拔给村补偿款16万元无入帐。（4）广东省农村信用合作社业务凭证、支票、现金支出凭证、高楼村委会的收款收据、有关广东省航盛建设集团有限公司的企业登记材料及其它相关资料。（5）潮安县纪委信访室出具证实材料一份，广东省没收财物收据，潮安县纪委关于给予陈某开除党籍处分的决定，破案经过，被告人陈某的户籍证明及干部履历。
2、被告人的供述：被告人陈某供述2010年8月份，当时汕揭高速公路建设对其村和高二村的路沟有影响，沙溪镇政府同高速公路公司找到其村和高二村干部协调这件事，后来有签订一份《路沟顺接补偿协议》的合同，由航盛公司一次性补偿费用16万元进行施工，其提供其村的收据。当时由于航盛公司要求提供有资质的工程公司进行施工，其和蔡某商量后找科隆修建队郑某隆帮忙，后16万元汇到科隆修建队的账户。2010年8月27日，其和蔡某、郑某隆到金石信用社提取现金16万元，该钱由其保管，没有在村委会入数。当时除付还科隆修建队5600元费用、高二村工程款43000元、其村的工程款8800元、钩机款5900元、施工期间的补助款10000元，余款86700元被其个人用于日常生活费用。2011年3月，沙溪镇会计中心审核到此笔钱无在村入数，其就拿了一份《土地娘山脚改路改沟合同》找郑某隆帮忙在该合同上补手续并要求他出具一张收到工程款16万元的收据，并将收据的日期写为2010年8月。后到村要求入账，但因其只拿单据入数，其他村委会委员不同意。
3、证人证言（1）证人郑某隆证实2010年8月沙溪镇高楼村、高二村和航盛公司签订修路合同，高楼村书记陈某和高二村书记蔡某找其帮忙办手续，将航盛公司支付的工程款划到其建筑队的帐户。8月27日，其和陈某、蔡某到金石信用社提现金16万元，钱被陈某领走。其没有做工程，工程款16万元也是由他们村自己管理、使用的。后其收到陈某支付的税费、业务费用5600元。2011年4月份，陈某说要补办手续到高楼村入数，并将事先填写好的合同和工程结算表拿来给其签名、盖章，同时要求其开一张收到高楼村、高二村16万元工程款的收款收据，并按陈某的要求将时间填写为2010年8月30日。对该收据和合同、潮州市建筑工程公司工程签证表进行了辨认。（2）证人蔡某证实因航盛公司在建设高速公路过程中涉及其村山顶的排水沟，所以其村和高楼村与航盛公司商谈关于工程补偿款的事宜，当时沙溪镇政府领导也有协调补偿事宜。2010年8月4日，其村和高楼村与航盛公司签订一份《路沟顺接补偿协议》，补偿总费用 16万元由高楼村收款。当时航盛公司要求提供有资质的建筑公司并要求将工程款汇到相应公司的帐户，陈某说他村许多工程都是由沙溪科隆建筑队郑某隆施工的，要求将钱汇到郑某隆的帐户。钱到户后，陈某同郑某隆说工程由他们村自己做，叫郑某隆帮他理一下手续，郑某隆说帮忙理手续要还他公司的税费和手续费。后其和陈某、郑某隆到农信社提16万元现金出来，交给陈某保管。其先后三次在陈某处领43000元，全部用于工程费用。2011年4、5月份，陈某拿一份科隆建筑队的合同及一张付科隆建筑队修建路沟的单据16万元叫其签名，但实际上高楼村的工程还未完工，钱也没有入数，在陈某处。并对相关合同进行辨认。（3）证人蔡某2证实高二村有做路沟顺接的工程，由其负责填土、砌石和做一条巷道，蔡某3做沟桥方面的工程，该工程于2010年12月完工，当时其从蔡某处拿到工程款19500元。（4）证人蔡某3证实的内容与蔡某2基本一致，当时蔡某叫其修沟桥，工程完工后领取了17500元。（5）证人蔡某4证实2010年9月高楼村实施路沟顺接工程，陈某联系其实施该工程，其负责修路砌石，一外省人进行钩机工程。工程完工后，其与陈某结算工程款8800元。（6）证人吴某证实汕揭高速公路建设对其村造成影响，航盛公司和沙溪镇政府找其村和高二村签订协议，一次性补偿16万元，钱是书记陈某在村办手续后向航盛公司领取的，但一直没有来村入数。工程有施工，高二村施工费用43000元，高楼村施工工款8800元，钩机款5900元，期间陈某也发给他们六个村干部每人500元劳动补助及中秋节村干部七人每人1000元的节日补助，余款由陈某保管。工程于2010年12月冬至前完成，但陈某并没有公开工程款16万元的开支情况。2011年4月份镇财务审核小组审核发现工程款16万元没有进帐。后陈某有找村干部补办相关手续，并找科隆建筑队郑某隆重补了一份工程款16万合同，要求在村进帐，他们要求陈某将存款归还村入数，但陈某不同意，故不同意给他入数。（7）证人陈某证实的内容与吴某基本一致。（8）陈某2证实的内容与吴某基本一致。

（四）判案理由
潮安县人民法院经审理认为：被告人陈某身为农村基层组织工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将属于村的集体资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。
公诉机关指控被告人陈某的行为构成贪污罪，经查认为，本案没有证据证明被告人陈某在其村与广东省航盛建设集团有限公司签订路沟顺接补偿协议中，是属于协助沙溪镇人民政府从事行政管理工作，而广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部依合同约定支付给高楼村、高厦二村的路沟顺接补偿款，系汕揭六标项目经理部补偿给高楼村和高厦二村因高速公路建设影响的所有改路改沟工程的工程费用，不属于国家土地征用补偿费用。故被告人陈某管理和发放路沟顺接补偿款，属于村民委员会对农村集体所有土地的经营和管理范围，是村民自治范围内的公共事务，不是依照法律从事公务，被告人陈某利用职务之便对这部分属于村集体所有的款项予以侵吞，不应以贪污罪定罪，而应以职务侵占罪定罪。公诉机关指控被告人陈某的行为构成贪污罪，定性不当，应予纠正。
被告人陈某的辩护人还辩护称起诉书认定被告人陈某贪污高楼村路沟顺接补偿款人民币86700元的事实不成立的意见，通过上述分析，被告人陈某该宗行为已构成职务侵占罪，其辩护人这一意见，本院不予采纳。
被告人陈某辩解称其不是贪污8万多元，其只是挪用的意见，经查，被告人陈某在该宗作案中，将支付有关路沟顺接工程费用的余款86700元占为已有，且在沙溪镇财务审核小组发现该村有收取广东省航盛建设集团有限公司拔村补偿款16万元无入帐时，通过虚造合同和单据，虚构16万元已支付给科隆修建队的事实，其主观上有侵占86700元的故意，故其辩解86700元应认定为挪用的意见，经查与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人辩护称被告人陈某有自首情节的问题，经查，被告人陈某在潮安县纪委第一次对其进行谈话时，即如实供述其主要犯罪事实，并在案发前即将所分到的赃款退缴在潮安县纪委。后被告人陈某经侦查机关传唤到案，也能如实供述其主要犯罪事实，故应补充认定被告人陈某有自首情节，依法对被告人陈某职务侵占罪从轻处罚。被告人辩护人上述辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

（五）定案结论
潮安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，判决如下：被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。

（六）解说
公诉机关将本案中上述被告人的行为定性为贪污罪，而本院经审查后将定性改为职务侵占罪，理由如下：
1、主体
被告人陈某系潮安县沙溪镇高楼村党支部书记，在其村与广东省航盛建设集团有限公司签订路沟顺接补偿协议中，是否是在协助沙溪镇人民政府从事处理该项事务？还是其村直接与广东省航盛建设集团有限公司发生合同关系，沙溪镇人民政府从中只到协调的作用？关于这个问题，曾建议公诉机关补充侦查，但无法明确，而高楼村、高厦二村与广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部签订的《路沟顺接补偿协议》中，潮安县沙溪镇人民政府是作为合同的见证方。故在难以区分村民委员会等村组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事务的职务便利，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事务的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。故被告人陈某不属于"其他依照法律从事公务的人员"，不符合贪污罪的主体要件。
2、犯罪对象（资金性质）
被告人陈某所侵吞的路沟顺接补偿款，该款是由广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部补偿给高楼村和高厦二村因高速公路建设影响的所有改路改沟工程的费用及青苗补偿、税金。那么，关于广东省航盛建设集团有限公司汕揭六标项目经理部的企业性质，这个问题曾建议公诉机关补充侦查，没有答复，无法明确是否属国有资金，但该款系汕揭六标项目经理部依合同约定支付给高楼村、高厦二村的改路改沟工程的费用，不属于国家土地征用补偿费用，且该款没有经过镇政府，而是直接汇入陈某指定的科隆修建队，并提供高楼村村委会盖章的收据。故该款在性质上不属国家公款，不符合贪污罪的犯罪对象要求。
综上，被告人陈某作为潮安县沙溪镇高楼村党支部书记，管理和发放路沟顺接补偿款，属于村民委会员对农村集体所有土地的经营和管理范围，是村民自治范围内的公共事务，其利用职务便利，将属于村集体的补偿款人民币86700元予以侵吞，其行为已构成职务侵占罪，而不是贪污罪。
（陈静纯）