(一)首部

1.判决书字号：福建省安溪县人民法院（2012）安刑初字第89号判决书。

2.案由：诈骗罪。

3.诉讼双方：
公诉机关：福建省安溪县人民检察院，检察员黄贵重。
被告人：谢某，男，1978年12月11日出生，经商，于2011年8月2日因本案被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
辩护人：刘霓翩，福建联谊律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴佳霖；审判员：陈秋香；代理审判员：高清良。

6．审结时间：2012年2月25日。

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控称。
被告人谢某于2011年7月28日16时许，通过电话指使其经营的"金尊茶叶店"员工陈某(另案处理)持由专门替他人领取虚假信息诈骗款的苏某(另案处理)提供的银行卡，到安溪县凤城镇八三一路工商银行ATM机上，将孙某被骗汇入户名为"刘某"工行账户(卡号62220219090017401XX)的44000元中的22000元、1600元分别转到户名为"张某"(账号为62220219010127405XX)、"岑某"(账号为62220219010125665XX)的工行账户内。案发后，被告人谢某于2011年8月2日主动到安溪县公安局投案。公诉机关认为, 被告人谢某在他人诈骗得逞后，明知所转帐的款项是他人犯罪所得，仍帮助转移赃款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其案发后自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

2.被告人辩称。
辩护人刘霓翩的辩护意见是对定性不持异议；其具有自首情节，且全部退赃，犯罪情节较轻，建议对其较大幅度从轻或减轻处罚。

(三)事实和证据
福建省安溪县人民法院经公开审理查明：2011年7月28日之前，被告人谢某将苏某(另案处理)提供明知使用于诈骗的3张银行卡放置于其经营的"金尊茶叶店"内。7月28日16时许，被告人谢某通过电话指使其店员工陈某(另案处理)持该银行卡到安溪县凤城镇八三一路工商银行ATM机上，将孙某于同日16时2分被骗汇入户名为"刘某"工行账户(卡号62220219090017401XX)的44000元中的22000元、1600元分别转到户名为"张某"(账号为62220219010127405XX)、"岑某"(账号为62220219010125665XX)的工行账户内。案发后，被告人谢某于2011年8月2日主动到安溪县公安局投案。公安机关已追缴赃款43200元返还被害人孙某。审理中，被告人谢某向本院缴交赃款800元及预交罚金3000元。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人孙某的陈述，证实其于2011年7月28日下午 15时30分收到其有1个包裹未收的短信，就与对方联系，对方以包裹有重大违禁品，要其配合公安机关调查，需先冻结其账户为由，让其按对方所说操作银行卡而被骗取44000元汇入卡号为62220219090017401XX的银行卡里。
2.证人陈某的证言，证实其在谢某经营的金尊茶店上班，2011年7月28日16时许，谢某让其到安溪县工商银行帮忙将白色的银行卡（卡号62220219090017401XX）里的22000元、1600元分别转到另2张蓝色的银行卡里。其转账后走出银行被查获。
3.证人陈某2的证言，证实其在谢某经营的金尊茶店上班，听谢某说过苏某，但其不认识该人。其于2011年7月28日上班看到陈某接电话后出去，没有看到外人到店里。
4.户名为"孙某"、"刘某"、"张某"、"岑某"的工行账户明细、自动柜员机的客户凭条，证实户名为"孙某"的工行账户于2011年7月28日16时2分转1笔44000元到户名为"刘某"的(账号为62220219090017401XX)工行账户；户名为"刘某"的工行账户于同日16时26分转入户名为"张某"(账号为62220219010127405XX)的工行账户1笔22000元、同日16时31分转入户名为"岑某"(账号为62220219010125665XX)的工行账户1笔1600元。
5.涉案手机通话清单，证实被告人谢某与陈某各自使用的手机号码于2011年7月28日多次通话情况。
6.扣押物品清单、工作说明，证实公安机关向谢晓艺扣押到工行卡3张，追缴人民币43200元。
7.办案说明、收条、汇款凭证，证实被害人孙某领回被骗款43200元。
8.归案说明，证实被告人谢某于2011年8月2日到公安机关投案的事实。
9.罚没款收据，证实被告人谢某缴款情况。
10.户籍证明，证实被告人谢某的身份情况。
11.被告人谢某的多次供述及辩解，证实2011年7月28日前几天，苏某（替人领诈骗款）到其茶店问是否有人可替领款，其就问陈某，他答应领款。过几天后，苏某打电话让其去拿银行卡（诈骗使用的卡），其就叫陈某去拿银行卡，后其将陈某拿来的银行卡放在店里的柜子上。又过几天，苏某打电话让其叫陈某去银行转账，将银行卡内22000元、1600元分别转到另2张银行卡内。其就让陈某到茶店的柜子上拿银行卡去转账。

(四)判案理由
福建省安溪县人民法院经审理认为：被告人谢某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人谢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名及辩护人刘霓翩关于本案定性的辩护意见，因被告人谢某掌控明知他人使用于诈骗的银行卡，待诈骗得逞后再指使他人转移诈骗款，而作为获取诈骗款的银行卡，是短信诈骗方式不可缺少的工具，掌控明知使用于诈骗银行卡的行为与直接实施诈骗的行为只是分工的不同，宜以诈骗共犯论处，故公诉机关指控被告人谢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名不妥，辩护人关于本案定性的辩护意见不予采纳。在共同犯罪过程中，被告人谢某的作用比实施直接诈骗的同案人小，是从犯，依法减轻处罚；其案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚；因已追缴、退清全部赃款，且被告人谢某又预交罚金，酌情从轻处罚。辩护人刘霓翩关于被告人谢某具有自首情节，且全部退赃，犯罪情节较轻，建议对其较大幅度从轻或减轻处罚的意见予以采纳。

(五)定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出判决如下：
1.被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
2.被告人谢某退缴于本院的赃款人民币800元，返还给被害人孙某。
3.没收被扣押的作案工具银行卡3张。

(六)解说
本案本犯构成（虚假信息）诈骗罪没有争议，但犯罪人谢某明知他人使用于诈骗的银行卡，在诈骗得逞后仍指使他人转移诈骗款的行为，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还是诈骗罪？存在二种不同意见：
第一种意见认为，谢某在他人诈骗得逞后，明知所转款项是他人犯罪所得及收益，仍指使陈某帮助转移赃款，足以妨害司法机关追缴赃物，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。
第二种意见认为，谢某虽未直接参与虚假短信诈骗公民财物，但其事前与本犯通谋，就事后转移等掩饰、隐瞒犯罪赃物达成合意，成立诈骗罪共犯。
笔者赞同第二种意见，理由如下：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案认定诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键就在于谢某是否事前与本犯通谋。
首先，犯罪人谢某主观方面为故意，并有非法占有他人公私财产的目的。其在明知苏某从事领取诈骗款的情形下，接收并掌控了还没有获取诈骗款的银行卡，并答应领款，待诈骗得逞后又指使他人转移诈骗款，其不同于一般诈骗完毕后拿卡替人取款的行为，在诈骗得逞前已有非法占有他人公私财产的目的。
其次，客观方面，谢某于事前就与本犯进行了通谋，构成诈骗共犯。其在诈骗未得逞前答应（替人领诈骗款的）苏某领款，并接收掌握银行卡，还就事后转移掩饰、隐瞒犯罪赃物达成合意，故其属于事前通谋，其在诈骗得逞后，帮助转移犯罪所得，应以诈骗罪的共犯论处。
本案在苏某未到案的情况下，一审法院从二方面分析印证了谢某事前通谋的事实，并改变了公诉机关的定性。一是，谢某接收掌控银行卡的时间在诈骗得逞前。犯罪人谢某于被害人被骗前几天就答应苏某领款，并叫其员工陈去拿卡并掌握该卡。二是，谢某指使陈某转移款项的时间在被害人汇入诈骗款后短短二十几分钟内。被害人孙某刚于28日下午16时2分被骗汇款，而谢某就指使陈某于当天16时26分、31分进行了转账。据此，一审法院认定犯罪人谢某为诈骗罪共犯。
综上所述，作为获取诈骗款的银行卡，是短信诈骗方式不可缺少的工具，谢某掌控明知使用于诈骗银行卡，并事前达成转移犯罪赃物的合意，其行为与直接实施诈骗的行为只是分工的不同，故宜以诈骗共犯论处。犯罪人谢某诈骗数额巨大，应在三年至十年的法定刑期内定罪量刑。因其在共同犯罪过程中作用相对比实施直接诈骗的同案人小，是从犯，且在案发后自动投案，如实供述，是自首，依法减轻处罚。且已追缴、退清全部赃款，酌情从轻处罚。综合考虑本案情节，一审法院以诈骗罪共犯，判处其有期徒刑七个月，是适当的。
（叶秀娟）