（一）首部

1、判决书字号：云南省宜良县人民法院（2012）宜刑初字第286号刑事判决书。

2、案由：非法占用农用地。

3、诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市宜良县人民检察院，检察员叶恒。
被告人：李某6，小名"老三"，男，生于1977年5月16日，汉族，初中文化，农民。
辩护人：王丽萍，云南尚同律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省宜良县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶丽萍；代理审判员：蒋伦；人民陪审员：李亮。

6、审结时间
审结时间：2012年10月15日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关昆明市宜良县人民检察院指控：被告人李某6违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，数额较大，造成林地大量毁坏的行为构成非法占用农用地罪。

2、被告人李某6辩称：对非法占用农用地罪不认可，其不构成犯罪，这事情是村上的事情不是其私人的。

3、辩护人王丽萍的辩护意见：⑴李某6为村上修路和打水坝，没有非法占用农用地的动机和主观目的；（2）李某6为村小组修路和打水坝经村民同意并签字后实施，在本案中属于职务行为而不是个人行为；（3）大山村修路、打水坝要占用村民的林地和耕地，李某6已逐级报批，只是手续不完善，不能定论为违法；（4）李某6代表村小组修建的道路和水坝村民已投入使用和收益，责任不能只由其承担。综上，李某6不构成非法占用农用地罪。

（三）事实和证据
昆明市宜良县人民法院公开审理查明：
被告人李某6时任九乡乡九乡村委会大山村小组长，2010年12月份至2011年1月份，李某6假借与其兄李某签订大山村小组总价为43万元的人畜饮水工程承包合同，实际由李某6负责实施建造，并提供建设资金8万余元、挖掘机、装载机等人力、财力，在未经相关部门批准的前提下，擅自在九乡村委会大山村小组白石岩老瘦地采石、取土修建水坝（以下简称"白石岩水坝"），以便向相应部门套取建设经费。因大山村小组素有人畜饮水困难的客观实际，李某6借此通过组织召开村民会议，确定该项建设工程先行实施，并由李某6垫付建设资金，立项后由李某6再收回资金。2010年12月份至2011年3月份期间，李某6以修建白石岩水坝为名，以大山村小组的名义先后向宜良县水务局、宜良县交通局、宜良县烟草公司提出申请，欲讨要建设资金共计100余万元。经鉴定，被告人李某6修建白石岩水坝，毁坏该村防护林地7.76 亩。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人李某6的供述，证实：在我们村的白石岩沟处，我们修建了一个塘坝，目的是解决人畜饮水和农田的灌溉。我们村小组承包给我哥哥李某施工，签过施工合同，总造价43万元。我哥哥李某来签这个合同是走走过场，主要是我租用他的机械设备来做，为了以后好支付工钱。我们村修塘坝没有资金，只能是工程做好了，通过验收才能从各部门要钱来支付。2010年12月份，我在白石岩山处，擅自开挖林地、取土、采石、打坝塘，没有合法的征用林地手续，就用挖机、装载机、压路机来做这个事，动工实施了半个月，挖的过程中我没有拉走过土，我也不知道磷矿石。2011年1月17日九乡国土所曾下过一次责令停止国土资源违法行为通知书，但没有处罚。
2、现场指认笔录，证实：2011年8月16日，李某6指认其作案现场位于九乡乡大山村白石岩老瘦地。
3、证人证言
（1）李某于2011年8月8日的证言，证实：我们大山村要在白石岩沟那里修水库打坝， 2010年10月份我与大山村小组签了合同。我负责从大山村大岔路修路至大山村小组和打水库坝，承包费是43万元。我是在2010年12月20日以后开始动工的，当时按合同上基本毛路通后付我13万，但只付了我4万元，就停工45天了，后来大山村小组又付给我4万元，我才动工。我取土和采石的面积约5亩，农地占十分之九，林地占十分之一。我挖山的工具有一台挖机、一台装载机和一台压路机。
李某于2012年2月11日的证言，证实：我兄弟李某6在大山村白石岩打水坝这件事情我是清楚的。虽然合同是我签的，但事情是李某6一个人在操办。
（2）李某2的证言，证实：大山村小组在白石岩沟处新建塘坝，就在白石岩沟边取土，施工的是李某6，我没有看见李某施工，李某6和李某是兄弟关系，哥俩没有分家，还在一起生活。
（3）李某3的证言，证实：今年3月份，我们村小组长李某6来找我说集体要打塘坝，要取土和石头，要在白石岩我家的地里取，说补给我1000元，我答应了，也没有签什么协议。我家的地一半农地一半林地，面积约一亩，林地有60多棵桉树。村里召开过村民大会，我们村民还出义务工打塘坝。
（4）李某4的证言，证实：今年3月份大山村小组的来村委会反映，说要在白石岩那里打水坝。后来大山村小组到乡政府和县上相关部门反映了下，具体是否办到我不知道，后来大山村小组就在白石岩沟开工打塘坝了。动工那里有林地和农地，林地约3亩，长有板栗树和一些灌木丛，农地约2亩。
（5）赵某的证言，证实：去年12月份，李某打电话叫我去帮他拉土，他在大山村白石岩那里打塘坝。我去之后，塘坝已经打起一部分来了，他就在白石岩那里取土，土层挖开后底层都是些石头。后李某把那些石头推到沟箐里推出一条路，绕到白石岩后面一座山上挖土，我就去帮他拉红土来填塘坝，前后来了五六天，他每天给我500元钱，在白石岩那里我看见是有些矿的，我跟他说你打坝还挖出矿来，他说都是些带着点沙，价值低了些，卖不出去。
（6）李某5的证言，证实：去年5、6月份的时候，小村长李某6找到我说要在我家的"老瘦地"山上取土打坝塘，我想我们村本来就缺水，打水坝也是好事情，我就同意了。李某6挖着我家山上的40多棵栗子树，也就是一亩左右。另外还挖着我哥哥李某2家的山，堆石头的那片。李某6打水坝我是支持的，村里面缺水，在老瘦地水沟蓄满水后，抽到村里面大山地塘子，用水方便些。
（7）桂某、马某、马某2、桂某2的证言，证实：李某6在动手打水坝之前召集村民开过会，今年4月份也开了一次群众会议，会议的内容是为解决村里的人畜饮水困难问题，决定在白石岩沟打个水库，到会的都同意了，还按了手印。施工是李某6请来的挖机和装载机，李某6本人施的工，村里的每户人家都出了义务工，没有看见李某6拉过矿。
4、现场勘查笔录及照片，证实：现场位于大山村白石岩山箐，整个坝场呈一字型，靠山地而推挖长约400余米，宽度5－20米不等，上方为老百姓的农地、板栗地及苞谷地，下方为一条路通往大山村。在经过山箐的右方开挖面积下方占了部分林地，林木为灌木丛，被推挖的土石掩埋，是一个长近20米，高8米的棱坡。
5、鉴定结论，证实：李某6在采矿的过程中，占用九乡乡大山村小组李某5管理使用的林地面积为7.76亩，活立木蓄积为2.458m3。调查范围内林地权属为集体，起源为天然，林种为防护林。
6、户籍证明，证实被告人李某6的自然人基本情况。
7、任职文件，证实：李某6于2010年4月26日担任大山村小组长。
8、李某5的林权证（复印件），证实：老瘦地东至白石岩沟，西至老埂地头。南至水井路，北至齐大湾交接，面积15.05亩，主要树种为栎类，林种为防护林。
9、大山村小组人畜饮水工程承包合同，证实：李某6与李某于2011年1月3日签订工程总价为43万元的人畜饮水工程。
10、2010年12月28日关于九乡村委会大山村小组人畜饮水及村级道路建设工程的请示、2011年3月20日关于九乡村委会大山村小组烟水工程建设资金的申请、2011年5月30日关于大山村小组修建白石岩塘库坝基取土的请示等复印件。证实：李某6以大山村小组名义向宜良县水务局、宜良县交通局、宜良县烟草公司提出申请，欲讨要水坝建设资金共计100余万元，并向九乡土地管理所提出申请，希望批准在村民李兴村的责任山上开挖土石方3万余方。
11、宜九国土资监字（2011）第02号宜良县国土资源局违法行为通知书。证实：大山村小组未经批准擅自在大山村白石岩打水坝取土的行为违反《中华人民共和国矿产资源法》第三条，责令立即停止上述违法行为，听候处理。
12、大山村小组会议纪要，证实：2010年12月10日，大山村小组到会21（户）人，一致决定由村组长筹措资金，申请列项补助，人畜饮水工程和村级道路建设先行开工。 2011年5月11日，到会18户人，全村24户人，会议决定资金由村小组长垫付，等立项资金到位后李某6再收回资金，由于雨季即将来临，村民决定先行进行建设。

（四）判案理由
昆明市宜良县人民法院经审理认为：被告人李某6违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有非法占用并毁坏防护林、特殊用途林地数量分别或者合计达到五亩以上的，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人李某6在着手开挖、建造水坝期间，曾以村小组名义向九乡土地管理所请示开挖土石方3万余方，并通过召开村民会议确定先开工后立项，李某6本人应当知道占用林地建造水坝必须经过相应部门的审批，其在没有办理相应手续的前提下便决定先行建造水坝，具有主观违法性；同时，李某6在没有办理相应手续的情况下便实施了非法采石、取土建造水坝的行为，毁坏防护林7.76亩，造成林地大量毁坏，具有客观违法性，综上，李某6的行为符合非法占用农用地罪的构成要件。因大山村小组素有人畜饮水困难的客观实际，作为大山村小组长的李某6，借此通过组织召开村民会议的形式确定该水坝的建造，客观上确实有利于解决该村的饮水问题，值得肯定，但李某6假借与其兄签订人畜饮水工程承包合同，实质由其个人投入人力、财力建造水坝，主要目的是建造水坝以后便于其向相应部门讨要建设资金，该行为属于李某6的个人行为，非大山村小组村民的集体行为，故本案不属于履行职务范畴。矿损和地址环境恢复费不属于非法占用农用地罪的构成要件，在此本院不予赘述。结合本院查明的事实及法律的规定，辩护人王丽萍提出的第1、2、3点辩护意见本院不予采纳，第4点辩护意见本院根据具体情况综合认定。综上所述，被告人李某6及其辩护人提出其不构成非法占用农用地罪的意见本院不予采纳。

（五）定案结论
昆明市宜良县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
李某6犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。

（六）解说
本案的重点在于李某6在非法占用农用地中的行为属于个人行为还是职务行为。对于李某6的行为属于单位犯罪还是个人犯罪可以从以下五个方面分析：
1、是否出于为单位谋取非法利益的目的。本案中，李某6所属的大山村小组素有人畜饮水困难的客观实际，作为小组长的李某6借村民对人畜饮水问题的渴望，组织召开村民会议的形式确定非法占用的林地建造水坝，客观上确实有利于解决本村人畜饮水问题，但李某6的本质目的是通过建造水坝套取建设资金以欲谋取个人私利，为李某6的个人的目非村小组的集体目的。
2、是否由单位的决策机构按单位的决策程序作出决定。我们知道，村小组的决策机构为上一级的村民委员会，作为村小组长的李某6组织该村村民名开会表决在林地上建造水坝以套取建设资金的行为，并不是大山村委会的意志体现，也不是村民的意志体现，由此形成的意志违反单位的目标与政策，即不能真正体现单位的人格，而只是李某6当成实现其个人意志的工具。
3、是否以单位的名义。行为究竟是以单位的名义实施还是以个人的名义实施，是认定单位犯罪时需要考虑的因素之一。据此，单位成员以个人名义实施的犯罪，或者为牟取私利，假借单位名义实施犯罪的，应认定为自然人犯罪。本案中，李某6正是假借村小组之名，与其兄李某签订大山村小组人畜饮水工程承包合同，实际由李某6负责实施建造后，以便向相应部门套取建设经费，属于个人犯罪行为。
4、是否与单位的业务活动相关。李某6建造水坝的行为体现了村民的意愿，对大山村小组而言具有利民性，值得肯定；但是该行为之下掩盖的利益性，从属于李某6个人，建造水坝业务这项活动只是依托，谋取个人利益才是本质，据此，该活动非村小组意志的全然体现。
5、违法所得的实际去向与归属。单位犯罪中，犯罪后的违法所得通常归单位所有，即因犯罪行为所产生的非法收益，受益对象是本单位或者本单位的多数员工；而自然人犯罪中，犯罪后的违法所得多半为自然人个人所有。本案中，李某6建造水坝套取建设资金是为了个人私利，并非为了纳入村小组财务用于村务开支，故理应属于个人行为。
综上所述，李某6在本案中的行为属于个人行为而非职务行为，相应地，本案属于自然人犯罪而非单位犯罪。
（蒋伦）