（一）首部

1、判决书字号
(2012)宜刑初字第298号

2、案由：挪用公款

3、诉讼双方
公诉机关：宜州市人民检察院，代理检察员张高阳。
被告人兰某，男，1973年6月7日出生于广西宜州市，，壮族，大专文化，原宜州市水利局六坡水库管理所第一副主任，现住宜州市。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年8月1日被刑事拘留，2012年8月15日被逮捕，2012年9月13日宜州市人民检察院决定对其取保候审，2012年11月2日本院决定对其继续取保候审。
辩护人蓝建强，广西超世纪律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：广西壮族自治区宜州市人民法院
合议庭组成人员：审判长：文平；代理员审判员：吴薇薇；人民陪审员韦彩铭。

6、审结时间：2012年12月12日

（二）诉辩主张

1、宜州市人民检察院指控称
1、2007年至2012年5月间，被告人兰某利用担任宜州市水利局六坡水库管理所第一副主任的职务便利，多次截留其经手收取的水库承包金、赞助费等共计220 991.88元，除将其中的119 694.27元用作六坡水库管理所的办公费、水利工程款等开支外，其余101 297.61元多次挪用于其个人投资经营鱼塘和个人生活、消费开支。其中：
（1）2011年6月挪用20 000元用于购买鱼苗。
（2）2012年4月挪用10 000元用于购买鱼苗。
（3）2012年5月挪用19 600元用于购买鱼食料。
（4）2011年9月和2012年2月挪用9 000元用于修建鱼塘。
（5）2012年5月挪用10 000元用于投资鱼塘。
（6）2011年4月挪用10 000元用于修坝。
（7）2012年7月挪用9 000元用于购买鱼苗。
（8）挪用6 000元用于购买鱼药、电气材料等。
（9）挪用7 697.61元用于个人生活、消费开支。
2、2010年8月，被告人兰某将六坡水库管理所辖区狗尾岭上的杉木承包给韦某等人砍伐，后兰某擅自截留7 000元承包费不入账，将该笔收入隐瞒侵吞用于其个人投资经营鱼塘。
公诉机关认为，被告人兰某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四、第三百八十二的规定，构成挪用公款罪和贪污罪。

2、被告辩称
被告人兰某对其经手收取承包费、赞助费共计220 991.88元未上交的事实无异议。对起诉书指控其2012年5月和7月分别挪用19 600元和9 000元购买鱼饲料和鱼苗的事实，兰某辩解没有挪用到公款。对指控其挪用6 000元用于购买鱼药、电气材料，兰某辩解其实际挪用公款数额只有三千多元。对收取韦某的7 000元承包费，其没有上交是事实，但其没有故意侵吞，不是贪污。
辩护人蓝建强提出，被告人兰某对上述两笔挪用公款事实的异议，有证据证实确系兰某个人支出，不是公款。被告人兰某收取韦某的7 000元承包费，客观上没有故意隐瞒的行为，主观也没有非法占有的故意，不能认定为贪污。被告人犯罪后能主动投案，如实供述，是自首，且赃款已全部退还，建议从轻处罚。

（三）事实和证据
广西壮族自治区宜州市人民法院经公开审理查明：
被告人兰某在担任宜州市水利局六坡水库管理所第一副主任（主持全面工作）期间，于2007年至2012年5月，经手收取水库养鱼承包人的承包费170 400元，以及收取出售水管所大院内的2棵桂花树获款4 000元、罗某砍伐六坡水库坝首火烧林承包费16 591.88元、六坡食用菌厂30 000元赞助费，共计220 991.88元公款，未上交主管单位宜州市水利局。被告人兰某将其中的59 000元多次挪用于其个人投资经营鱼塘等开支。
2012年7月31日，被告人兰某主动到检察机关投案，并退出166 000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、到案经过证实，2012年7月31日，兰某自书材料并主动到宜州市人民检察院反贪污贿赂局交代，其在任职期间经手收取部分承包费等公款未上交，擅自挪用部分公款于自己经营鱼塘和个人生活开支。侦查机关于当日对兰某立案侦查。
2、户籍证明证实被告人兰某的出生日期等个人基本情况。
3、新工人登记表和劳动合同书证实，兰某为全民合同制工人。
4、宜州市机构编制委员会宜编[2006]7号《宜州市国营水利工程管理单位主要职责和人员编制的规定》证实，宜州市六坡水库管理所为纯公益性事业单位。
5、宜州市水利局宜水利[2007]23号文件证实，兰某于2007年6月12日任宜州市六坡水库管理所第一副主任（主持全面工作）。
6、证人伍某、黄某等11人的证言及其提交的承包费收款收据证实，上述承包人历年所交承包费的情况。
7、证人韦某证实，2010年，六坡水管所大院内有两棵桂花树要挖掉，其与兰某协商后以4 000元买下这两棵桂花树，钱已付给兰某。
8、证人罗某自书材料证实，2010年4月左右，其砍伐六坡水库被火烧的水源林木，扣除成本后获款一万多元，用于水管所的球场建设。
9、证人麦某证实，其是六坡食用菌厂的管理员，2010年6月，其经手给30 000元赞助六坡水库管理所帮修食用菌厂道路和水管所的球场。钱汇入兰某的个人帐户。
10、提取自宜州市水利局的六坡水库承包金上缴明细表证实，上述水库养鱼承包费中共有170 400元，兰某没有上交；出售两棵桂花树收入4 000元、罗某砍伐火烧林收入及六坡食用菌厂30 000元赞助费，兰某均没有上交给水利局财务。
11、提取的被告人兰某笔记本中的支出记录证实，兰某于2011年6月支出20 000元用于购买鱼苗、2012年4月支出   10 000元用于购买鱼苗、2012年5月支出19 600元用于购买鱼食料、2012年2月支出9 000元用于修建鱼塘、2012年5月支出10 000元给韦某投资鱼塘、2011年4月支出10 000元用于修坝。
12、暂扣押款专用票据证实，兰某已向侦查机关退赃款共166 000元。
13、被告人兰某供对认定其收取各项费用共220 991.88元及部分挪用于个人投资养鱼和生活开支的事实没有异议。但对于挪用数额，其辩解，2012年5月支出19 600元用于购买鱼食料和2012年7月支出9 000元用于修建鱼塘系个人资金。
对于指控被告人兰某2012年5月份挪用公款19 600元用于个人经营鱼塘购买饲料的事实。被告人兰某在庭审中向法庭提交了其工商银行信用卡于2012年6月2日刷卡消费19 600元的受理单，证人覃某到庭证实，上述款项是兰某将信用卡交给其拿到其妻子的服装店刷卡套现后，用于购买饲料。上述证据证实，兰某系用个人资金19 600元购买饲料，故公诉机关指控被告人兰某该起挪用公款的事实，不予认定。
对于指控被告人兰某2012年7月挪用公款9 000元用于购买鱼苗。被告人兰某在庭审中向法庭提交其于2012年7月23日在建设银行取款10 000元的存折记录，证人潘某到庭证实，2012年7月份，其与兰某一起到建设银行取款，兰某当场付给其9 000元鱼苗款。上述证据证实，兰某系用个人资金9 000元支付鱼苗款，故公诉机关指控被告人兰某该起挪用公款的事实，不予认定。
对于本案被告人兰某挪用公款的数额，公诉机关认定，被告人兰某未上交的公款数额220 991.88元，除公用开支     119 694.27元外，结余款101 297.61元为被告人挪用公款的数额。被告人兰某在庭审中供认有挪用公款的行为，但对认定公用开支的数额提出异议，并辩解没有全部挪用到结余款。经审查，被告人兰某提供的公用开支票据单据尚有部分未得到公诉机关的认定，这些票据是否属公用开支公诉机关未能予以证实。对于认定被告人挪用公款的数额，被告人兰某在庭审中提出了相反证据证实有两笔开支不属公款。故认定被告人兰某用于公用开支的数额和挪用结余款全部的事实不清，证据不足。综上，该院认为，本案可以确认被告人兰某有挪用公款的犯罪行为，其犯罪数额应以被告人兰某认可并在庭审中查实的数额认定，即被告人兰某于2011年6月挪用20 000元用于购买鱼苗、2012年4月挪用10 000元用于购买鱼苗、2011年9月和2012年2月挪用9 000元用于修建鱼塘、2012年5月挪用10 000元用于投资鱼塘、2011年4月挪用10 000元用于修坝。共计数额59 000元，作为被告人兰某挪用公款的数额。
对于指控被告人兰某擅自截留狗尾岭杉木砍伐承包费   7 000元不入账，隐瞒侵吞用于个人经营的鱼塘的事实。经审查，证人覃某和韦某证言证实，狗尾岭杉木的砍伐，是由兰某和时任六坡水库管理所副主任覃某共同商量后决定的，目的是为了增加单位的收入。兰某在侦查机关立案侦查当日的讯问中也供认了收取上述承包费的事实。从被告人兰某案发前上交的公款数额来看，该款客观上也予归还。综上，本院认为，指控被告人兰某故意隐瞒、非法占有上述收入7 000元的依据不足，不予采纳。

（四）判案理由
广西壮族自治区宜州市人民法院经审理认为：被告人兰某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款共59 000元，进行营利活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人兰某犯挪用公款罪成立。公诉机关指控被告人兰某侵吞狗尾岭杉木砍伐承包费7 000元的证据不充分，指控其犯贪污罪的罪名不成立。被告人兰某在挪用公款行为败露后，主动自书材料并向检察机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可予减轻处罚。被告人兰某挪用公款犯罪情节较轻，且在案发前全部退赃，有悔罪表现，没有再犯危险，其所在单位根据其平时表现建议对其从轻处罚，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可适用缓刑。

（五）定案结论
广西壮族自治区宜州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十一条和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，作出如下判决：
一、兰某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
二、兰某挪用的公款59 000元，依法退赔宜州市水利局。

（六）解说
本案的焦点主要就是对争议事实，兰某挪用公款的数额的认定以及兰某的行为是否构成贪污罪。
1、对于指控兰某挪用公款19600元及9000元用于个人经营鱼塘购买饲料、鱼苗，兰某辩解称购买饲料和鱼苗的钱均是由其私人资金支出，并有证据证实，故公诉机关指控兰某这两起挪用公款的事实，不予认定。
2、对于本案挪用公款数额的认定，公诉机关认为，被告人兰某未上交的公款数额计220991.88元，除公用开支119694.27元，结余数101297.61元为被告人挪用公款的数额。公诉机关用推定的方式认定被告人挪用公款数额的方式是不正确的，挪用公款数额的认定必须事实清楚，证据确实充分。第一，公用开支数额，是侦查人员根据被告人提供的249张单据，认定其中91张属合法开支后，委托进行司法会计鉴定（实际是进行数额统计）得出。对未认定的单据的原因，公诉机关未作出说明。被告人兰某对此有异议，认为有些票据，如钓鱼票是领导叫帮要来送礼的，餐票是公务接待开支，还有些开支没有票据或遗失，都应当计入公用开支。侦查人员对此进行过核实，有证据证实，被告人兰某确有开支购买部份钓鱼票的事实，而这些钓鱼票是否是被告人完全用于个人，还是确有交给单位领导用于送礼，侦查人员没有核实。对于被告人兰某的开支，没有经过单位财务进行清帐，仅凭侦查人员的个人观点认定来确定单据的合法性，对未认定的单据又没有作出合理解释，所以认定被告人用于公用开支的数额不准确；第二，结余数被告人兰某是否全部挪用了，这方面的证据不足，由于公用开支的数额不确定，证明结余数也不能确定。被告人兰某在侦查期间供认了大部分挪用公款的数额，剩下的数额，公诉机关根据被告人的供述推定为兰某用于个人生活等开支，但兰某在庭审中又提出相反证据证实有两笔开支不属公款，由此可说明，结余的公款，兰某并未全部挪用。由于被告人兰某供认的挪用数额，是在侦查人员的提示下作出的，没有其他证据加以佐证，如果被告人翻供，便没有相关证据加以反驳，所以，不能认定兰某将结余数额全部挪用。公诉机关推定被告人兰某挪用公款101297.61元的证据不充分，不予认定。
3、对于如何确定被告人兰某挪用公款的数额，从被告人兰某于2012年7月30日还款的来源看，兰某是向他人借款来归还公款的，间接说明了其保管的结余款已不足，有被挪用的可能性，而兰某从侦查开始到庭审均供认其有挪用的行为。据此，可以认定被告人兰某有挪用公款的犯罪事实，但挪用数额的证据证据不充分。所以，在被告人兰某供认有挪用公款的行为，公诉机关也提供了相关证据证实予以证实，只是挪用公款数额的证据没有达到确定性的标准，无法准确确定被告人兰某挪用的数额的情况下，可以认定被告人实施了挪用公款的行为，其挪用的数额以被告人兰某在庭审中确认的数额作为其挪用公款的数额，即被告人确认于2011年6月挪用20000元用于购买鱼苗、2012年4月挪用10000元用于购买鱼苗、2011年9月和2012年2月挪用9000元用于修建鱼塘、2012年5月挪用10000元用于投资鱼塘、2011年4月挪用10000元用于修坝。共计数额59000元，作为被告人兰某挪用公款的数额。
4、对于指控被告人兰某擅自截留狗尾岭杉木砍伐承包费7000元不入账，隐瞒侵吞用于个人经营的鱼塘的事实。公诉机关认为，根据最高人民法院《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》规定的，"行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚"的意见（"关于挪用公款罪"第（八）款第3项），被告人兰某截留上述收入不入账，并且在案发前上交单位的数目中也未列有上述收入，说明被告人有隐瞒侵吞的行为，属于贪污。而狗尾岭杉木的砍伐是由兰某和时任六坡水库管理所副主任覃某共同商量后决定的，目的是为了增加单位的收入，这一事实有覃某和韦某的证言证实。兰某在向单位上交过程中没有列出上述收入，在自书材料中也没有提到，但是在公诉机关立案侦查当日的第一次讯问中，被告人兰某供认了收取上述7000元承包费的事实。所以，被告人兰某的行为不构成贪污罪，理由有：（1）砍伐狗尾岭杉木是兰某与副主任覃某共同商议决定的，兰某不存隐瞒事实的行为；（2）由于单位财务制度不健全，兰某在很长一段时间内坐收坐支各项承包费，这种现象，其主管单位宜州市水利局是应该知道的，所以说，不能因为被告人坐收坐支没有及时交账就认定其截留单位资金，更不能就此认定其主观上具有非法占有的故意；（3）被告人兰某因害怕其挪用公款的行为被发觉，自己计算应上交的结余款有16万余元，并上交到单位。由于兰某在平时收取费用时没有建立账目，很多收取是根据合同来回忆，而有些收入包括该7000元承包费是没有合同，交帐前单位也未与其进行过清帐，故其所上交的数目没有正确反映收入的数额。事后侦查机关进行查帐，认定被告人兰某手中的结余款只有101297.61元也证明了这一点。所以，这7000元承包费是兰某故意隐瞒，还是疏忽遗漏，没有确实的证据证实。（4）被告人兰某于2012年7月30日在去银行交款途中被侦查机关带回调查，其在第一时间没有交待收取狗尾岭承包款的事实，在过后的自书材料中也没有提起，但在侦查机关立案后的第一次讯问中，兰某在侦查人员的提示下，被告人没有极力隐瞒，当即予以供认。该院认为，由于被告人兰某收取各种费用较多，时间跨度大，凭回忆进行供述，有存在不全面的可能，所以，仅以被告人在第一时间没有供认，认定其故意隐瞒事实的依据不足。（5）根据"座谈会纪要"的精神规定，"截取单位收入不入账"，还应同时具备"没有归还行为"，本案中，经过最后查实，被告人兰某上交的公款数额已远大于侦查机关确认的结余数，客观上应视为被告人已归还。综上，认定被告人兰某的上述行为不具备贪污罪的主客观要件，不能认定被告人兰某的上述行为构成贪污罪。
（文平）