（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区容县人民法院（2012）容刑初字第118号。

2．案由：盗窃。

3．诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
被告人何某。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区容县人民法院 。
合议庭组成人员：审判长：植勇建；代理审判员王清松；人民陪审员：李胜斌。

6．审结时间：2012年6月12日。

（二）诉辩主张

广西壮族自治区容县人民检察院指控，2006年10月份，被告人何某和何某、陈某、陈某2（三人已判刑）在一起时，陈某提到其以前入室盗窃时发现退休老师邓某家中有定期存折，于是四人决定以迷信方法进行骗钱。陈某带路指明邓某的住处后，由何某和何某进入邓某家，何某对邓某说其家中有鬼，须把定期存折改为邓某妻子的名字及出生日期作为密码开银行卡才能驱鬼。邓某信以为真，把定期存折换成银行卡。后何某要求邓某将银行卡放在桌子上"施法"，何某趁邓某不注意把银行卡及邓某妻子的身份证拿走，并与陈某到容县杨梅镇杨梅邮政储蓄所领取了银行卡内的存款4万元。得手后四人将4万元进行分赃。对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人何某盗窃数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，何某是主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条第四款的规定，对何某定罪处罚。

（三）事实和证据
广西壮族自治区容县人民法院经公开审理查明： 2006年10月的一天，被告人何某和何某、陈某、陈某2（三人已判刑）在陈某2家里相聚闲谈时，陈某提到以前其曾到退休老师邓某家行窃，发现邓某有定期存单，认为邓某家中肯定有钱。何某和何某、陈某、陈某2便商议，要利用邓某的迷信心理，由懂"法术"的何某出面去骗取邓某的钱财。因陈某、陈某2与邓某相识，便由陈某带何某和何某到容县被害人邓某的住处旁。何某和何某进入邓某家后，何某自称是南宁地质队的，懂看坟山风水。适遇邓某的妻子刘某有病，邓某便请求何某化解刘某的病情。何某便欺骗邓某说其家与庙堂太近，家中有鬼要驱鬼，只有把家中定期存折换成以刘某为户名的银行卡，并以刘某的出生日期作为银行卡的密码，才能"作法"驱鬼化解刘某的病情，邓某信以为真。在邓某把定期存折换成银行卡后，10月13日，邓某按何某的要求，将银行卡及刘某的身份证放在桌子上，供何某施行"驱鬼法术"。在施行"驱鬼法术"过程中，何某示意何某拿走银行卡。何某趁邓某不注意，将银行卡及刘某的身份证拿到容县杨梅邮政储蓄所领取了银行卡内的存款4万元。取款后，何某返回邓某家，把银行卡及身份证放回原处，随后何某与何某一起离开邓某家。事后，何某自己留下1万元赃款，其余3万元拿到陈某2家中，与何某、陈某、陈某2进行分赃。
上述事实有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表，立案决定书，证明2007年2月24日，邓某的儿子邓某2向公安机关报案，称其父亲邓某于2006年10月13日被骗走4万元。同年9月21日，公安机关立案侦查。
2、 被害人邓某的陈述，证明2006年10月的一天，两个男子到其家中，称其家中有鬼致其妻子刘某有病，要其将定期存折换成以刘某为户名的银行卡，并以刘某的出生日期作为银行卡的密码，才能驱鬼化解刘某的病情，其信以为真。几天后，其按两个男子的要求把定期存折换成银行卡，并将银行卡及刘某的身份证放在桌子上供两个男子施行"驱鬼法术"。2007年2月，其到银行领款时，发现该银行卡被人冒领4万元，遂告知其女儿邓某2。
3、证人刘某的证言，证明2006年10月的一天，两个男子到其家中，其中一个自称是南宁地质队的男子对其和其丈夫邓某说其家中有鬼致其有病，要将定期存折换成银行卡"作法驱鬼"才能化解其病情。后邓某按两个男子的要求将定期存折换成银行卡供该两个男子"作法"驱鬼。2007年2月，邓某到银行领款时，发现该银行卡被人冒领4万元。
4、证人邓某2的证言，证明2006年10月份，有两个男子到其家中施行"法术"驱鬼为其母亲刘某除病，后趁其父母不注意之机盗走银行卡并领走4万元。
5、邮政储蓄存折和银联卡（复印件）、邮政储蓄取款凭单，证明户名为刘某的中国邮政储蓄账户的存款情况，2006年10月13日何某在该账户取款4万元。
6、同案人何某的供述及辨认笔录，证明2006年10月的一天，其与何某、陈某、陈某2在一起时，陈某提到以前入邓某家偷钱时发现邓某家存款有钱，于是其和何某、陈某、陈某2便商量利用邓某的迷信心理，以帮驱鬼的方法骗邓某的钱。后由陈某带其和何某到邓某的住处。其和何某进入邓某家后，何某自称是南宁地质队的，懂看坟山风水，邓某便请求何某作法化解其妻子的疾病。何某要求邓某将定期存折换成以邓某妻子名字为户名的银行卡，并以邓某妻子的出生日期作为银行卡的密码，供 "作法"驱鬼。几天后，其和何某再次到邓某家，何某让邓某把银行卡及邓某妻子的身份证放在桌子上供"作法"驱鬼，何某在"作法"驱鬼过程中示意其拿走银行卡。其遂趁邓某不注意，将银行卡及邓某妻子的身份证拿到容县杨梅邮政储蓄所领取4万元,后返回邓某家，将银行卡和身份证放回原处。事后，其留下1万元赃款，余下3万元拿到陈某2家中，与何某、陈某、陈某2进行分赃。经辨认，何某认出本案被告人何某即是为邓某"作法"驱鬼，并在"作法"驱鬼过程中示意其拿走银行卡的人。
7、同案人陈某2的供述及辨认笔录，证明2006年10月的一天，其与何某、何某、陈某在一起时，陈某提到以前入邓某家偷钱时发现邓某家存款有钱，其和何某、何某、陈某便商量利用邓某的迷信心理，以帮驱鬼的方法骗邓某的钱。几天后，陈某带何某、何某到邓某的住处，由何某、何某骗取邓某4万元。后其和何某、何某、陈某在其家中将其中的3万元进行分赃。经辨认，陈某2认出本案被告人何某即是参与商量骗邓某的钱，后并与何某到邓某家行骗的人。
8、被告人何某的供述，证明2006年10月的一天，其与何某、陈某、陈某2在一起时，陈某提到以前入邓某家偷钱时发现邓某家存款有钱，其四人便商量利用邓某迷信的心理，用驱鬼的方法骗邓某的钱。在陈某带其和何某到邓某的住处旁后，其和何某进入邓某家，其自称是南宁地质队的，懂看坟山风水，邓某便说他妻子有病，要其帮作法化解。其欺骗邓某说只有邓某将家中定期存折换成以邓某妻子名字为户名的银行卡，并以邓某妻子的出生日期作为银行卡的密码，才能"作法"驱鬼化解邓某妻子的病情，邓某信以为真。几天后，其和何某再次到邓某家，其叫邓某将活期存折、银行卡及邓某妻子的身份证放在桌子上供其施行"驱鬼法术"，后其在施行"驱鬼法术"过程中，示意何某拿走桌子上的银行卡。何某遂趁邓某不注意，将银行卡及邓某妻子的身份证拿到容县杨梅邮政储蓄所领取4万元， 后返回邓某家，将银行卡和身份证放回原处。后其和何某、陈某2、陈某在陈某2家中将其中的3万元进行分赃。

（四）判案理由
广西壮族自治区容县人民法院经审理认为：被告人何某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。何某伙同他人共同实施盗窃犯罪，是共同犯罪。在共同盗窃犯罪中，何某起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。何某盗窃数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。何某犯罪的对象为七十周岁以上的老年人，从严惩处；何某自愿认罪，酌情从轻处罚。何某盗窃所得的财物没有退还，应责令何某予以退赔。

（五）定案结论
广西壮族自治区容县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项，第十三条，以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条，第八条，第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
二、责令被告人何某退赔四万元给被害人邓某。

（六）解说
对于本案的定罪，合议庭成员有不同意见，多数意见认为被告人的行为构成盗窃罪，少数意见认为被告人的行为构成诈骗罪。诈骗罪与盗窃罪都是以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从二者的构成要件看，具有明显的区别，诈骗罪是行为人使用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，使财物所有人或保管人产生认识错误，从而"自愿"将财物交给行为人，财物所有人或保管人主观上具有处分财物的意思，客观上实施了处分财物的行为；盗窃罪在客观上表现为行为人采取不为财物所有人或保管人发觉的方法，秘密将财物取走，财物所有人或保管人主观上不具有处分财物的意思，客观上没有处分财物的行为。本案被告人采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段，非法占有他人财物，其行为构成盗窃罪还是诈骗罪，确有很大的迷惑性，要准确定罪，关键要准确把握行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取还是诈骗，如起决定性作用的手段是秘密窃取，应认定为盗窃罪，如起决定性作用的手段是诈骗，则应认定为诈骗罪。就本案而言，首先，被害人没有处分财物的意思和行为，本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物"施法驱鬼"，虽然形式上财物已经交付被告人，实际持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意义上的控制范围内，因在当时的情况下，行为过程均发生在被害人家中，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念及被害人的主观认识，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人只是暂时交付财物而没有转移财物控制权，被害人在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人只是让被告人利用财物"施法驱鬼"，并没有让被告人带走财物，故被害人虽然受骗了，但其并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为，因此，被害人的交付行为不能认定为其处分财物的意思和行为。其次，被告人非法取得财物主要是以秘密窃取手段来实现的。被告人以"施法驱鬼"诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对被害人的财物只是暂时持有，被告人"施法驱鬼"时，被害人并没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，被告人通过欺诈取得的只是对财物的暂时持有，并未取得对财物的有效控制和占有，被告人最终是通过在为被害人"施法驱鬼"过程中偷拿存折去领款的秘密方法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，取得对财物的实际控制和占有，因而被告人的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，对被告人的行为应以盗窃罪定罪处罚。综上，本案的定罪是准确的。
（王清松）