（一）首部

1.判决书字号：北京市密云县人民法院（2012）密刑初字第190号刑事判决书。

2.案由：贩卖淫秽物品牟利。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市密云县人民检察院，检察员岳海燕。
被告人：姚某，男，1979年4月30日出生于北京市，农民，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2012年2月28日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。
辩护人：伊波，北京市鑫宝律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市密云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王建国；代理审判员：苏丽娟；人民陪审员：刘瑞春。

6．审结时间：2012年8月3日。

（二）诉辨主张

1.公诉机关指控称
北京市密云县人民检察院指控，2012年2月28日9时许，民警从被告人姚某在北京市密云县密云镇长安小区23号楼东2门的租房处查获姚某以营利为目的，准备贩卖的光盘31 000余张，经鉴定其中1205张DVD光盘均属于淫秽物品。
公诉机关认为，指控被告人姚某犯贩卖淫秽物品牟利罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定对被告人姚某处罚。

2.被告人辩称
被告人姚某对起诉书指控的事实未提出异议。

3.辩护人辩护意见
被告人姚某系初犯，认罪态度较好，且犯罪未遂，建议对其减轻处罚。

（三）事实和证据
北京市密云县人民法院经审理查明：2012年2月28日9时许，民警从被告人姚某在北京市密云县密云镇长安小区23号楼东2门的租房处查获姚某以营利为目的，准备贩卖的光盘31 000余张，经鉴定其中1205张DVD光盘均属于淫秽物品。
上述事实有下列证据证实：
1.被告人姚某供述：我从2010年12月开始倒卖盗版光盘。开始是去河北燕郊取货，后来从一张出货单上发现燕郊的光盘都是从广州买的，上面有广州供货方的电话，我就通过这个电话从广州买光盘，广州的供货方通过快递公司给我发货。现在我还有卖剩下的3万多张盗版光盘。2012年2月21日左右，广州的人给我打电话，问要不要淫秽光盘，我就想买些淫秽光盘搭着盗版光盘卖，所以就从他那里买了1205张淫秽光盘，2月27日这些光盘到的货，我把这些淫秽光盘都放到我车上了，还没卖呢，2月28日早上8点多就让警察给查获了。
2.证人任某某证言：我在密云欧港商城一层开音像店，2012年2月28日8时30分左右，我让店里的伙计廖某某到密云县长安小区"老姚"的车库进光盘，他一直没有回来，11时左右，警察来我的音像店，发现盗版光盘和淫秽光盘。盗版光盘有一部分是从"老姚"那里进的货，淫秽光盘是从一个开红夏利的男子那里买的。
3.证人廖某某证言：我在密云县鼓楼南大街任某某的音像店打工，2012年2月28日8时30分左右，老板任某某让我去长安小区23号楼姚某的光盘批发店取9套光盘，我就去了，我在找盘时，徐某也来取货了，正在找货时，警察来了，把我们给抓获了。
4.证人徐某证言：我在密云县富民街流动销售光盘，2012年2月28日早上9点多，我去长安小区去23号楼车库姚某的光盘批发点取光盘，我到那后，已经有一个姓廖的在取光盘了，刚选了14本故事片光盘，民警就把我们抓了。我没在姚某那里买过淫秽光盘，也不清楚他卖不卖淫秽光盘。
5.证人刘某某证言：2010年1月，姚某开始租我在长安小区23号楼的车库，开始说是自己住，后来我看他在那买光盘，他说有正规手续，卖的是合法的光盘。
6.北京市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实，1205张光盘属于淫秽物品。
7.扣押物品清单、北京市行政处罚没收物品统一收据，证实扣押姚某1205张淫秽光盘并没收。
8.北京市新闻出版局出版物审查鉴定书，证实18100张光盘为非法出版物。
9.扣押物品清单，证实30110张光盘被扣押。
10.接受刑事案件登记表及到案经过，证实2012年2月28日9时30分民警经工作在长安小区23号楼东2门查获盗版光盘3万余张，其中淫秽光盘1000余张，将姚某口头传唤至城关派出所。

（四）判案理由
北京市密云县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人姚某无视国法，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予惩处。公诉机关指控被告人姚某犯贩卖淫秽物品牟利罪成立。被告人姚某为贩卖而购买淫秽物品，尚未卖出，其已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而没有得逞，是犯罪未遂。鉴于被告人姚某如实供述所犯罪行，自愿认罪，且系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。辩护人的辩护意见成立，予以采纳。

（五）定案结论
北京市密云县人民法院根据被告人姚某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项和《最高人民法院 最高人民检察院 司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪"案件的若干意见（试行）》第九条的规定，做出如下判决：被告人姚某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

（六）解说
本案涉及的问题是，行为人在已经购入淫秽物品，但尚未售出的情况下，是否构成贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪未遂。在案件的审理过程中，有两种处理意见：第一种意见是被告人姚某已经着手实施贩卖淫秽物品牟利的行为，但只是购入淫秽物品，尚未售出即被公安机关查获，属于因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；第二种意见是，被告人姚某已经着手实施贩卖淫秽物品牟利的行为，并且已经购入淫秽物品，认为只要实施了购入行为就是贩卖淫秽物品牟利罪的完成形态，属于犯罪既遂。在贩卖毒品罪中，只要为了贩卖毒品而购入毒品，即构成贩卖毒品罪的既遂。参照贩卖毒品罪，本案也应定为犯罪既遂。
本案争议的焦点是何为贩卖淫秽物品牟利罪的完成形态？是必须实施完毕购入与卖出的行为，还是仅实施购入行为就构成犯罪的完成形态？
我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着手实施具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂的"未得逞"就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主、客观两方面的含义：从客观的方面看，"未得逞"是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备，从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件，即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。
行为犯，是指刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。贩卖淫秽物品牟利罪属于行为犯。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪构成是"以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品"，犯罪行为的完成，应指传播行为的完成，即以传播是否完成作为是否得逞的标志。从侵犯的法益讲，被告人姚某虽然以贩卖为目的而购入淫秽光盘1200张，但尚未售出，还没有侵犯社会管理秩序的法益，因此，被告人姚某的行为是犯罪未遂。贩卖毒品罪中，只要为了贩卖毒品而购入毒品，即构成贩卖毒品罪的既遂，该规定是为了打击毒品犯罪而制定的，是特殊例外的规定，而不具有普遍的适用性，本案不应参照。故笔者赞同第一种观点，被告人姚某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，系犯罪未遂。
（苏丽娟）