一、首部

(一) 判决书字号：广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2012）富刑初字第130号判决书。

(二) 案由：贪污罪

(三) 诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区富川瑶族自治县人民检察院，检察员黄忠胜。
被告人陈某，女，1952年2月7日出生，广西富川瑶族自治县朝东镇XX村委原村委党支部书记，2012年8月1日因本案被逮捕。
辩护人马中桂，桂公明律师事务所律师。
被告人赵某，男， 1962年11月23日出生，广西富川瑶族自治县朝东镇XX村委村委主任，2012年8月1日因本案被逮捕。
被告人刘某4，男， 1962年11月20日出生，广西富川瑶族自治县朝东镇XX村委原村委副主任，2012年8月1日因本案被逮捕。
辩护人周正福，富川瑶族自治县法律援助中心律师。
辩护人林杰，富川瑶族自治县法律援助中心实习律师。

(四) 审级：一审

(五) 审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周兴柱；审判员：黄常春；人民陪审员：汪祖武

(六) 审结时间：2012年11月19日。

二、诉辩主张

(一) 公诉机关指控称：
1、 贪污罪
2008年，富川瑶族自治县扶贫办拨付70 000元给朝东镇XX村委修路。但被告人陈某、赵某、刘某4利用担任XX村委干部的职务便利，采取收入不入帐的手段，将其中的36 000元私分，每人分得12 000元。并于2008年11月份将剩余的34 000元退回扶贫办。案发后，三被告人已退出全部赃款。
2、 职务侵占罪
2007年，刘某和刘某2以修路的名义向在XX村委探矿的某矿业有限公司（又称林氏矿业）索要赞助费50 000元，某矿业答应赞助款项给村委用于修路，但不能赞助给个人，且须以村委名义出具收条。时任村委干部陈某、赵某、刘某4三人便以村委名义向某矿业出具了盖有村委公章的收条，使刘某顺利的拿到了50 000元钱。该笔款项到位后，并未入村委账，也未用于修路，由被告人陈某、赵某、刘某4伙同刘某、刘某2（均另案处理）私分。其中，陈某分得5 000元，赵某分得4 000元，刘某4分得5 000元，剩余36 000元为刘某和刘某2所有。案发后，三被告人已将所得赃款全部退出。2012年6月28日，三被告人被富川瑶族自治县公安局刑事拘留。
为证实上述事实，公诉机关当庭列举了有关书证，证人证言，三被告人的供述和辩解等证据，据此，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二百七十一条第一款的规定，以贪污罪和职务侵占罪追究三被告人的刑事责任，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，实行数罪并罚。

三、事实和证据
富川瑶族自治县人民法院经公开审理查明：
(一) 贪污的事实
2008年，富川瑶族自治县扶贫办拨付70 000元给朝东镇XX村委修路。该款到位后由陈某负责保管。但被告人陈某、赵某、刘某4利用担任XX村委干部的职务便利，采取收入不入帐的手段，将其中的36 000元私分，每人分得12 000元，占为己有。并于2008年11月份将剩余的34 000元退回扶贫办。案发后，三被告人已退出全部赃款。
上述事实有下列证据证实：
1、身份证明文件证实三被告人的出生年龄；2005年6月28日，陈某被选举为朝东镇XX村委党支书、赵某被选举为村委副支书和村委主任、刘某4被选举为村委副主任；2011年赵某再次当选村委主任的事实。
2、检察机关暂扣款专用票据，证实三被告人归案后，陈某已退出全部赃款23 000元、赵某、刘某4各退出赃款18 000元。
3、7万元修路扶贫资金来源材料，证实：经县扶贫办协调，由刘某3将县扶贫办和交通局修路的整合资金19万元中的7万元从县财政局领钱后，在县扶贫办的办公室给了石林的村委干部。
4、退还扶贫办34 000元相关材料，证实2008年11月17日，县扶贫办收到朝东XX村屯路再建款34 000元。
5、贪污案侦破说明，证实陈某、赵某、刘某4因涉嫌职务侵占被本县公安局立案侦查，并于2012年6月28日被刑事拘留，后以三人的行为涉嫌贪污，由公安机关将三人的犯罪事实移送富川县检察院侦查。在富川县检察院初查阶段，三被告人如实地向检察机关供述了共同贪污县扶贫办给的36 000元扶贫修路款的事实。
6、冯某提供的XX村委2005年下半年至2008年上半年财务收支情况、陈某提供的现金流水帐及理财小组财务收支情况表，证实XX村委没有将县扶贫办拔付的7万元修路资金入帐。
7、证人刘某3、费某、杨某的证言，证实经交通局和扶贫办整合，由刘某3将19万元修路资金中的7万元作为XX村修路的自筹资金，并从扶贫办下拔，一次性在扶贫办给了XX村委的支书、主任7万元现金。
8、被告人陈某、赵某、刘某4的供述和辩解，均证实因修路2008年县扶贫办除了给付其村自筹资金13万元外，另外还给其村70 000元。70 000 元拿回来后一直由陈某保管，没有入账，也没有用来修路。后来陈某与赵某、刘某4三人将其中的36 000元私分，每人分得12000元。剩下的34 000元退给了扶贫办。
(二) 关于某矿业有限公司五万元赞助款的事实
2007年，刘某和刘某2向XX村委承包补修XX村公路路面的铺碎石工程。后刘某、刘某2以修路的名义向在石林山探矿开矿的某矿业有限公司（又称林氏矿业）拉要赞助费50 000元，某矿业有限公司答应赞助，但要求以村委名义出具收条。时任村委干部陈某、赵某、刘某4三人商量后便以村委名义向某矿业出具了盖有村委公章的收条，某矿业有限公司将赞助款50 000元分两次(一次30 000元，一次20 000元)给到刘某、刘某2手上。尔后，刘某、刘某2向XX村委出具了一份收条，该收条载明"今收到XX村委维修公路劳务费伍万元正(￥50 000元)。 此款属富川某矿业有限公司赞助款。经某矿业公司和XX村委三方商量同意。收款人刘某、刘某2。证明：林某（系某矿业有限公司经理）。2007年11月8日"。事后，刘某分别私下给了被告人陈某和刘某45 000元、给了赵某4 000元作为"辛苦费"。案发后，被告人陈某、赵某、刘某4将所得款全部退出。2012年6月28日，三被告人被富川瑶族自治县公安局以涉嫌犯职务侵占罪刑事拘留。
上述事实有下列证据证实：
1、XX村委出具一份收条内容为："今收到广西富川某矿业有限公司付给石林修路赞助款人民币伍万元正(￥50 000元)正。此据。 收款单位：XX村委会。2007﹒9﹒16 。林某（签名）、赵某（签名）"。
2、刘某、刘某2出具的一份收条，内容为："今收到XX村委维修公路劳务费伍万元正(￥50 000元)。 此款属富川某矿业有限公司赞助款。经某矿业公司和XX村委三方商量同意。收款人刘某、刘某2(签名)。证明：林某（系某矿业有限公司经理）(签名)。2007年11月8日"。
3、检察机关暂扣款专用票据，证实2012年8月6日、7日，陈某、赵某、刘某4已退出全部赃款。
4、冯某提供的XX村委2005年下半年至2008年上半年财务收支情况、陈某提供的现金流水帐及理财小组财务收支情况表，证实XX村委没有将某矿业有限公司赞助的5万元修路资金入村委帐。
5、富川县公安局报告，证实2012年6月28日，县公安局向朝东镇人大报告，陈某因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。
6、证人刘某的证言，证实2007年某矿业有限公司到XX村做矿修路，把其村公路扩宽到7米，扩路后变成泥路，群众有意见，村委找某矿业有限公司协商，要求他们出点钱把路铺好，经商量，铺路预算要15万元左右，村里从公益林款拿了96 000元出来铺路，某矿业有限公司赞助50 000元，另外出一辆挖机，如钱还不够由村委负责，工程承包给刘某2。赞助这5万分两次给的，第一次给2万元，第二次给3万元，共5万元。5万元收条是以村委名义写的，是赵某写的收条。后来刘某又写了一张5万元的收条给村委，刘某和刘某2作为收款人，林某作为证明人在收条上签名。收条上"三方商量同意"的意思就是指某矿业有限公司、XX村委以及刘某和刘某2三方商量同意这条路由刘某和刘某2来修，这5万元直接给刘某和刘某2，不用经过村委的手了。事后，其和刘某2分别给了陈某5 000元、赵某4 000元。
7、证人刘某2的证言，证实2007年，刘某2和刘某承包XX村的修路工程。刘某2和刘某找某矿业公司的老板拉赞助，要他们也出点钱修好这条路。某矿业公司也同意赞助，但要以村委的名义写收条。某矿业公司总共赞助修路款是50 000元，分两次给的。50 000元全部给到刘某2、刘某手上，由村委主任赵某以XX村委的名义写了一张50 000元的收条给某矿业公司，盖有村委的公章，是刘某4盖的公章。刘某拿到钱后又写了一张50 000元维修公路劳务费的收条给村委。是刘某写的收条，刘某2也在上面签名。某矿业公司的林某经理也在该收条上签名，证实这笔款是某矿业公司赞助给刘某2、刘某的维修公路劳务费。后来刘某和刘某2也把这条路全部铺好了。
8、被告人陈某的供述和辩解，证实在2007年，刘某2、刘某承包村里的修路工程，村委从公益林款中支了9.6万元给刘某、刘某2，但是路还没铺好，村民有意见。陈某要求刘某、刘某2想办法把路铺好。后来他们向某矿业有限公司的老板要了点赞助，老板答应给50 000元，但要求以村委的名义去拿钱才能给。后来由赵某以村委名义写了一张收条，村委的印章是由刘某4盖的。收条写好之后，由刘某收起，当时没有拿钱，钱是什么时候拿的其不清楚。有一天其从村委办公室出来，碰到刘某，刘某讲他向某矿业有限公司要回了20 000元钱，然后，刘某就给了陈某5 000元。这20 000元钱，其他村委干部是否也分得，其不清楚，其没有跟刘某4和赵某说过这件事。
10、被告人赵某的供述和辩解，证实某矿业有限公司给XX村委赞助款的事，是由刘某2和刘某先和某矿业有限公司讲好，但公司讲钱只能赞助给村委修路，不能赞助给个人。这样，才以村委的名义写了张收条给某矿业有限公司，收条上的金额是5万元，收条是赵某写的，公司的一个老板林某也在收条上签了字。公司给这50 000元分两次给的，一次给了30 000元，另一次给了20 000元，是刘某2、刘某拿的。刘某、刘某2把公司赞助的50 000元拿到后，写了张收条给XX村委，收条上有他们两个人的签名。后来刘某给了他4 000元，陈某、刘某4是否得了钱其不清楚。
11、被告人刘某4的供述和辩解，证实2007年以村委修路的名义向某矿业有限公司的老板要了50 000元。当时，某矿业有限公司到其村挖矿修路，是其弟刘某2和刘某承包的。向公司要那5万元，是某矿业有限公司的老板拿现金到刘某2家里的，一次是2万元，一次是3万元。拿到钱后，赵某以村委的名义写了一张收条，并盖了村委公章，公章是刘某4拿过来的。后来是过了一段时间，在刘某2家，刘某给了5 000元给刘某4。

四、判案理由
富川瑶族自治县人民法院经审理认为：
被告人陈某、赵某、刘某4身为基层村民委员会干部，在协助政府从事扶贫修路项目中，属于其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采取收入不入帐的方式侵吞公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三百八十三条第一款第(三)项之规定，构成贪污罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的罪名成立。辩护人马中桂、周正福提出公诉机关指控三被告人犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不成立的辩护意见，经查，关于2007年某矿业有限公司赞助的50 000元性质问题，XX村委出具的收条证实该款为富川某矿业有限公司给XX村委修路的赞助款。证人刘某、刘某2的证言与被告人陈某、赵某、刘某4的供述相互印证XX村的公路维修工程由刘某2和刘某承包。刘某2、刘某出具给村委的收条，证明该5万元是属富川某矿业有限公司赞助款，经某矿业公司和XX村委以及刘某、刘某2三方商量同意作为支付刘某、刘某2维修公路劳务费。刘某、刘某2取得这50 000元，是经赞助方(某矿业有限公司)、修路发包方(XX村委)、承包方三方协商一致的结果，并不违反有关法律的规定。公诉机关提供的证据只证实三被告人以XX村委的名义出具一张50 000元的收条，未能证实三被告人利用职务便利，私自占有、侵吞这50 000元的事实，现有证据足以证明赞助方是将这50 000元直接给付了修路承包人刘某和刘某2，由刘某、刘某2实际占有支配。三被告人没有侵占这50 000元。两辩护人的该辩护意见有理，应予采纳。在共同贪污犯罪中，被告人刘某4所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。三被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。三被告人全部退赃，悔罪表现较好，均可酌情从轻处罚。考虑被告人刘某4犯罪情节较轻，在共同犯罪中作用相对较小，全部退赃，悔罪表现较好，无再犯罪危险，适用缓刑对其所在社区无重大不良影响，可宣告缓刑。

五、定案结论
富川瑶族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款的规定，作出如下判决：
(一) 陈某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
(二) 赵某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
(三) 刘某4犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
宣判后，三被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。

（六）解说
农村基层村民委员会干部职务犯罪认定问题一直来争议较大。本案指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。三被告人作案时均为村民委员会干部，在本案中协助政府从事扶贫修路项目管理工作，属其他依法从事公务的人员，符合贪污罪的犯罪主体。三被告人均具有非法占有国家拨付给该村用以扶贫修路资金的共同故意。客观方面，三被告人利用了协助政府从事扶贫修路项目管理工作的职务便利，共同私分侵吞了县扶贫办拨付给该村的修路扶贫资金36 000元。其侵犯的客体包括了公共财产的所有权和公务人员职务的廉洁性。所以，三被告人的该行为已构成了贪污罪。
（周兴柱）